刑法8 V007 Page 84 未遂犯之處罰

刑法8
V007
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未遂犯之處罰理由
馬面與連勝文:為何要處罰未遂犯?
V007 13:18
未遂犯:殺人罪保護的是生命法益。(連住院)產生了實際上的損害，但應對的法條是殺人罪，生命法益未受到損害。馬面要涵攝殺人罪，沒有造成生命的損失。
三派學者:
1.    客觀未遂理論
處罰未遂犯的理由:
先比對既遂犯與未遂犯，腦中所主觀者層面一樣的壞，只是表現在外的客觀層面不同；處罰是因為:機率高。客觀未遂理論說雖然未既遂但『既遂機率高』。因此要處罰。其處罰應係未遂行為在客觀上之『高或然率』。

普通未遂:請見25條。與既遂犯的不同，未遂犯危險性高但畢竟沒有完成所以與既遂犯相比，必減輕。

第 25 條(普通未遂)
已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。
未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。

2.    主觀未遂理論
反過來說，既遂與未遂兩種腦中所想者相同，主觀惡性相同。
行為人的危險性，主觀上的危險性，很壞，所以，也要處罰。表現在26條的處罰上。
26；地面上以空氣槍欲打下飛機者。

第 26 條(又笨又壞；不注重壞，注重其笨)
行為不能發生犯罪之結果，又『無危險者』，不罰。

概念之下應對其主觀上的惡性，要罰。與既遂犯同，25條還是要罰。

3.    主客觀混合理論(折衷說、印象理論)
『得』減。
(這裡的筆記，page 84請補上圖。)
其認為未遂犯的處罰基礎，係在於行為人實現其主觀上與行為規範對立的意志，而在社會大眾心理中，產生危險印象，並且震撼了一般社會大眾對於法律秩序的信賴。
成立犯罪但減輕或免除其刑。

學說完畢看現行法:95年前採用印象理論。
修法後:符合客觀未遂理論否?25II
第 25 條
已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。
未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。
普通未遂犯得減輕與客觀未遂理論必減輕的理論不同
但與26條的客觀未遂理論部分，不罰，根據德國客觀未遂理論(不完全符合德國整套)。

主觀未遂理論是:都要罰，不減輕。所罰相同，我國是得減輕。

印象理論:不能未遂是犯罪行為，現在不是犯罪行為。

目前學者認為我國為創立了第四種理論。

(這部分考的機率小可以省略複習部分)。

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筆記:
未遂犯[獨門暗器]
前審查階段(前審查順序、前審查要件)
(一)行為未達既遂；
(二)有處罰的明文規定；
未遂犯的討論一定是先主觀後客觀!!!(未遂時，客觀構成要件已經不該當了。)
(三)主觀故意(過失犯與此關水火不容)；
(四)客觀已著手(著手前是預備犯25條)。

第 25 條(普通未遂之規定)
『已著手』於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。
未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。

未遂犯構成要件審查

甲 瞄準 乙；

一、    前審查階段:三批學者對著手的定義。
25條I(普通未遂)已著手於犯罪之進行
客觀未遂理論 形式客觀說
實質客觀說
(1)
(2)直接危險
(3)
主觀

混合          主觀

對活人瞄準
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(一)    客觀說
1.    形式客觀說
為有行為人已經開始實行「嚴格意義之構成要件該當行為」時，始可認
定為著手實行，行為人必至少構成要件行為的一部份(著手了)。
2.    實質客觀說:(認為第一說對於著手時間點的認定太晚了對財產法益的保
護不足)
(1)部分行為說(密切行為說)
行為人以為與構成要件行為具有密切關聯性之舉動而該舉動以自然的
觀點認為係構成要件之一部分者即應視為實行之開始(拿槍瞄準，已經
認為構成要件的行為非常密切，進入著手了(瞄準!))。
(2)!!!**行為危險說
行為人的舉動對於保護客體形成直接危險時，為著手。(瞄準時，對法
益或對特定客體已經造成直接危險!!)
(3)中間行為說
B行為若為構成要件的行為，看A動作做完後是否還要B介入，若不
需要就可進入構成要件行為，就是著手。瞄準完，只要扣扳機就殺人，
因此算是著手。
例如:某甲要毒死乙，前一晚把調好的毒酒放入冰箱，請問殺人著手預
備?按照中間行為說，A行為，是否還要介入其他行為，-要藉助隔
日拿酒給乙『喝下去』，所以尚非著手。
若某甲知道乙會運動完後打開冰箱亂喝，則甲條好毒酒，算是已經著手
了!

直接危險…

經典例:乙已經死亡，甲進入乙家以為其為睡覺，遂舉槍瞄準(該當306無故闖入住宅?若甲踏入之前乙已死亡。保護的法益是個人居家安寧、個人自由法益(可決定自己環境如何。)人死就沒有自由問題、沒有意識自由問題，所以306不該當)，
縱使瞄準及扣扳機打其頭，都無法看出著手。民法上叫『誤』。實質客觀說中已經沒有危險、對死者已經對生命不會有危險。實質客觀說對實際案例有死角在。

(二)    主觀說(不會變成通說，請見下例。)
以行為人的意思為準，凡行為人依其犯意及計畫，認其行為係開始為犯
罪之實行者，即係著手。
在實例提不出現，只能在申論題。
實例:甲男，下午三點對乙女說，下班後要侵入其家中對她強制性交，本說中
認為已經著手。
(三)    主客觀混合說(折衷說)
動作一:採樣-等下要被判斷的事實基礎。甲主觀上以為乙在睡覺，實際上乙已經掛了，客觀面落入死角。
採取採樣的部份，主觀面:對一個活著的人瞄準開槍行為。
客觀用在檢驗標準，事實採樣(採行為人主觀層面的部份)已經出來，用實質客觀說角度，這樣的行為是否對保護的客體產生直接危險，有則已經著手，沒有，則還未進入著手。對活著的人拿槍瞄準是對其生命造成危險，為著手。

此為目前學界通說，以行為人主觀想像為基礎(採樣)，再以客觀之旁觀者的角度，判斷是否已直接導致相關構成要件所保護之客體的危險(行為人認識的事實)。簡單地說，它是以行為人所認知的事實，當做判斷背景事實，另外再以第三人之觀點，採用實質客觀說的標準來判斷。

例如:乙不在家，甲拿機關槍掃射乙家。
依折衷說:採樣-甲主觀上對有人在家，主觀上認知為有人在家之住宅掃
射，進入殺人著手。

實務見解!!!
27滬上54
刑法321(普通竊盜罪)各款所列情形，不過為犯竊盜罪之『加重條件』，如僅著手於「加重條件之行為」而未著手搜取財物，仍不能論加重竊盜之未遂犯。
第一重量級刑分法條第 321 條(普通竊盜罪!很重要，1~4款這幾款(多數人共同犯罪)請記住!!!)
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科
新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器(不從行為人主觀目的去參考而是從單純客觀面去看這器物是否會威脅到人生
命身體安全；例如螺絲起子!變成兇器。)而犯之者(!!)。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
321(單一構成要件)與325以前要競合。
實務上例子:
小偷，丟螺絲起子進入袋子(已經成為凶器)還沒離開小偷之家，已經是加重條件但不是構成要件!要與320合在一起討論。
上訴人在某處住宅之鐵門外探望，正欲入內行竊(在(a)時間點，還未著手)。

(記!!!)最高法院82年第二次刑庭決議(從該字號的決議以後，竊盜罪改觀，82年前採形式客觀說，一定要動手拿才算竊盜。)
今後我國在司法審判實務上，對於竊盜罪之著手時點，除應就眾多學說斟酌損益，並參酌各國立法例，及判例演變趨勢，「於行為人以行竊之意思，接近財物並進而物色財物，即可認為著手外」，實務上不妨從個案詳加審認，以符合社會環境之實際需要始為上策。
306條如果不動手拿，以前認為不是竊盜罪!所以把時間點往前拉

(4)拿

(3)物色—實務

(1)按            (2)撬—通說

Page 88 92台上 2929
沒入屋(沒進入住宅內部)，且睡著。還未進入物色財物階段，當時高等法院判未遂進入著手。上訴到最高法院(是與其他案件被帶到三審)，應有適用法則不當之違法(最高法院認為判錯沒進入到著手)。
94台上字6989
推開外門侵入庭院後，欲進屋行竊打開紗門，正持鐵撬開啟第二道大門著手竊盜之際…揆諸前開說明，能否論以上開條款之竊盜罪之未遂犯?非無疑義。
最高法院撤銷高等法院的判決，原判決撤銷原審判不對!
還未進入到物色財物階段，依照實務見解，當然不成立竊盜未遂(因還未著手)。
但，假如採用通說，撬開大門(正在作!主客觀混合說)，已經進入著手。

考著手，第一名是竊盜第二名是放火。
放火

很有爭議性。
某甲去加油站買了汽油，在乙女家(先不論殺人罪、殺人故意)。汽油潑下去，還沒點火被抓到了，放火罪未遂還是預備?關鍵是著手才有未遂罪的適用。
最高法院兩種見解:

!!!著手認定!!!
173構成要件是放火燒毀現供人居住的住宅
著手打勾，算成立未遂犯:最高法院90餘年後，採用此說!
著手打叉，算只成立預備犯:持此看法的，為採用形式客觀說(還未點火)。
但放火罪是重大犯罪未遂犯及預備犯都有懲罰規定。

其他犯罪還是處於形式客觀說。
台灣只有竊盜罪脫離、放火正在脫離。

98，台上，1724
未點火，但以判斷為著手判為放火未遂!!!

以上共三重點:
為何要懲罰未遂犯?
著手點認定標準?
如何區分不能未遂及普通未遂?

26條
第 26 條
行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。
例子為在地面持空氣槍欲打下客機者
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不能未遂
概念
不能犯，是一種實行行為的『本質上』，即不能達到既遂、或不可能發生犯罪結果的情形。

手段本質上無法既遂

不能未遂之要件
(一)    行為不能發生犯罪之結果
(二)    無侵害法益之危險
!!!有無危險?如何判定。又是那三派學者。

1.    學說:
(4)主觀理論: 出場!就是前述之主觀未遂理論(與主觀未遂理論比較:理
由是該人一樣壞，所以處罰壞的部份，懲罰上既遂犯、未
遂犯、預備犯、不能未遂也都成立犯罪，且刑度不能減。)
受到很大質疑。
(1)    舊客觀理論:(台灣真正響亮的名稱為:絕對不能說與相對不能說)
以行為時所有客觀存在的事實為基礎，再從一般經驗法
則判定行為是否自始不能達到既遂(絕對不能；不能未
遂)，還是因為偶然的原因，在個案中而不能既遂(相對
不能；普通未遂)。在德國也早就出場了!

例如:甲開槍射擊乙，射偏了。較相對不能，偶然的因素。此說在德
國出局，因此說容易讓法官自由心證。
以往實務上95年前以此標準認定。
Page 91 19上1335判例。
甲已出門，絕無可能被害，所以是絕對不能。不能未遂!
Page 92
絕對不能與相對不能所採用的範圍及時間點不同，會有認定的
不同!A在殺甲之前應有勘探地形。
又如:子彈未上膛扣扳機二次在客觀顯不能發生死傷結果又無危險
應係不能犯。(沒有子彈；不能犯。)
Page 92乙知道要背黃金出門之事已洩漏，故掉包為石頭，乙搶得。
判不能未遂。
95年以前，對於不能未遂的認定非常寬鬆。因為該時不能未遂成立犯罪而可減
輕罪刑。
Page 90繼續看學說
(2) 構成事實欠缺理論(又稱為法律不能說)
申論及實例題一定用不到。既遂犯打叉表示既遂犯的客觀構成要
件的內容物上一定不符合，譬如:行為主體、行為客體、行為結
果(沒發生，則既遂犯不成立)、因果關係、客觀可歸責性都不符
合。
假設既遂犯客觀構成要件不該當，原因是行為結果不發生、或因
果關係不具備，則進入到普通未遂。但若是其他客觀構成要件要
素欠缺，則進入到不能未遂。
馬上被出場。
因為客觀構成要件要素只要一個不成立，就代表既遂犯不能成
立，相互間價值相同並不能說欠缺何者就有不能未遂及普通未遂
的差別。
!!!(3) 新客觀危險性理論(國內響亮名稱為:具體危險理論!)
適用標準:
應『以一般人於行為時，立於行為人之立場，所認識之事實』(此
為基本判斷標準；把案發時的行為抽離出來，把我們丟進去)，
或
『行為人所特別認識之事實』(此為輔助標準)
為基礎再以一般經驗法則判斷有無具體危險，若判斷的結果為
有危險則為普通未遂，若無危險則為不能未遂。
例子:以為乙在睡覺(實已死亡)，甲拿槍瞄準開槍。
1.    採樣 2. 檢驗標準。
採樣: 『以一般人於行為時，立於行為人之立場，所認識之事
實』
把甲(行為人立場)抽離出來，我們跳進去。看乙，我們
主觀上認為的事實，認為乙在睡覺(我們在這裡放手)，
對活著的人瞄準。
[注意:具體危險理論是一個很浮動的結論。]
依照一般經驗法則判斷:對活著的人瞄準，這樣行為對該
人生命造成危險，進入到普通未遂而不是不能未遂(問題
是:假如是李炳輝殺人，以為乙在睡覺，嘴巴卻在流血，我們去都看得到。具體危險理論是抽離行為者不管你在想啥，管我們在想啥-我們眼睛可能都很好，但，個案中的情形…)(這裡要放手，依照經驗法則來檢驗，對死人瞄準，並不會對生命法益造成威脅，所以進入殺人的不能未遂。是以，具體危險理論是一個浮動的標準，來自於我們跳入後我們要如何去看!這是日派通說!)
『行為人所特別認識之事實為基礎』(此為輔助判斷標準；預防
特殊案例)
例如:甲主觀知道乙對某一般無害植物有特殊敏感體質
會過敏死亡，刻意拿此盆栽到乙居處。剛好乙服抗
過敏藥而無事。
甲抽離，我們跳進去，一般人根本不知道此一般植物會
對乙有害。所以拿無害植物給人聞按照一般經驗法則，
不會有危險得到不能未遂的荒謬結論。所以用輔助判斷
標準，此時要拿:取一株對乙有害的植物，給乙接觸，甲，
行為人主觀上特別認識之事實，依一般經驗法則判斷有
危險，進入殺人之普通未遂。
以上為具體危險理論的利用採樣的事實來應對。
通說上，為何不採用此理論?死角!
例如:警匪槍戰，警察穿防彈衣。陳進興掃射，一般民眾知道警察有穿防彈衣，
歹徒很緊張，不注意到警察穿了防彈衣。依照具體危險理論，我們跳進去
知道，對穿有防彈衣者射擊，一定距離內不會致死。所以此為殺人的不能
未遂!這樣的結論—-95年修法後依照實務見解不成立犯罪，大家抓有穿防
彈衣的警察開槍!!

***!!!(5) 抽象危險理論(通說)(重大無知理論)v008 45:20
作法上與具體危險理論的結果一樣。
1.    決定採樣樣本:主客觀混合理論-行為人腦袋如何想，抓其腦中認知的事實出來。乙已死亡，甲仍認為其為活人，瞄準開槍。對活人瞄準動作，依照一般經驗法則會對生命產生危險與具體危險理論相同，成立殺人普通未遂。若為李炳輝去殺人，具體危險理論會誤判。(主觀採樣:對活人瞄準。)
2.    抓出判斷標準-按照實質客觀說，檢驗這樣行為是否對客體產
生危險?會!進入普通未遂!
主張未遂犯需懲罰者，採印象理論。
主客觀混合說
*絕對不能相對不能(加分用的給快手用)。**(3)**(5)

(5)抽象危險理論(重大無知理論；國內通說)
以行為人所認識之事實為基礎，若判斷的結果為無危險，則屬不能未遂。反之，則為普通未遂。依此標準，行為人只有出於重大無知，導致未能既遂時，方屬不能未遂。所稱重大無知(白話:又笨又壞)尤指行為人誤認了自然的因果法則，而非單純錯認了事實情狀而已。
如上例:
甲誤認乙睡著(其實已經死亡)，甲主觀認識事實是對活人作射擊動作。最高法院95年前認為為不能未遂。或槍中無子彈扣扳機，按照抽象危險理論:主觀上(腦中想)，認為拿有子彈的槍對人射擊，按照抽象危險理論、一般經驗法則判斷，此行為對生命法益有危險，故進入殺人之普通未遂。此為單純的錯認事實(事實上未裝子彈；腦中所想的是並沒有違反自然法則-有裝子彈。行為人主觀上沒有誤認自然法則-所以可能導致死亡，為普通未遂!為單純的誤認狀況。)

此為最嚴格的理論:除非出於重大無知者才是為不能未遂。

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目前實務見解
(1)95年修法後最高法院立即宣示不再援用19年上字第1335號(要進入被害人家中殺人而被害人不在家；95年前判不能未遂，當時有罪責；成立犯罪)及70年台上字7323號(把黃金掉換為石頭；95年前不能未遂，當時有罪責；成立犯罪)兩則判例。95年修法後，不能未遂，不罰是不成立犯罪(無罪!)，要立即採用嚴謹的態度。
(2)目前最高法院判決中，有採用具體危險理論，亦有採重大無知理論，甚至出現同時採用:具體危險理論與重大無知理論之標準。
目前實務上採用兩者都有。
限縮的比較嚴了!這三年間96~98 32件沒有一件能成立不能未遂。
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(3)98 台上5197判決
修正後刑法則明定「不罰」(法律效果不罰)，改採客觀說理論，將不能未遂犯除罪化(26條在構成要件層次上進行檢討)。唯有行為人出於重大無知，將本質上不可能達到既遂之行為，誤以為可能導致既遂。
99，台上，6786
而有否侵害法益之危險，應综合行為時，客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎。(此採用具體危險理論!)
兩種標準在最高法院的判決中均可看到。此為實務上出現者。