刑法7 進入罪責

刑法7

進入罪責

之前我們已經完成了:

既遂犯的體系

客觀構成要件

主觀構成要件

違法性

罪責(四個要素)

1.欠缺不法意識(所導致的違法性錯誤與構成要件錯誤一起比較;已學過)

2.罪責形態(硬掰出來的東西。在故意的罪責形態中-三階理論學者處理

誤想防衛、及誤想避難;在容許構成要件錯誤時,其中一派

的三階理論學者:構成要件故意具備了,還不夠,要形成故意

犯,必須『構成要件故意具備+罪責部分要有故意的罪責形態』

=故意犯,因為容許構成要件錯誤的情形中因為行為人欠缺故

意的罪責形態,所以不形成故意犯)。

3.責任能力(考題重點!!!)

4.期待可能性(法理部分。)

責任能力指:

行為人在行為當時要具備有: 1.辨識能力、識別能力(能判斷行為是合法或非

法)。

2.控制能力(做出行為前是否有判斷餘地存在)。

最常舉的例子是喝酒泥醉。被酒精控制,無判

斷餘地。

例子:

戀物癖,有識別能力但無控制行動能力。

Page 63

罪責之要素:

一、責任能力

(一)概念:

1.責任能力是指行為人有辨別合法、或不法之辨識能力(與下一關的

『不法意識』不同!不法意識:你是否知道此行為合法與否)及依其辨識

而為行為之控制能力。

2.責任能力認定的時點,係行為人為犯罪『行為時』,行為時若無責任

能力,便無罪責可言,此即所謂責任能力與行為同時存在原則。

(二)標準:

1.      年齡:

第十八條:未滿十四歲人之行為,不罰(I)。

十四歲以上未滿十八歲人之行為,得減輕其刑(II)[限制責任能力]

滿八十歲人之行為,得減輕其刑(III)[立法目的不詳!]

2.      (重要!)精神狀態

(1)(非常非常重要)第十九條(原因自由行為!!!)

原因自由行為:(i)很多人要件記不清楚;

(ii)很多人的邏輯並不清楚;

(iii)考題不寫出邏輯性;

(iv)答案內容考點多(牽涉到較多法條及要件)。

責任能力之原因自由行為型態的考題:

前提:法條要熟,要件要熟悉,建議多寫多背幾次:十九條!

第 19 條

第一項:『行為時』(責任認定之標準)因精神障礙或其他心智缺陷,致『能辨識

其行為違法』(識別能力)不或欠缺『依其辨識而行為之能力』(控制行

動的能力)者,不罰。

第二項:(與一般人比較!)行為時因前項之原因,致其辨識行為違法或依其辨識而

行為之能力,『顯著減低』者,得減輕其刑。

前二項規定,於因故意或過失自行招致者,不適用之。

Page 64

第 18 條(由年齡切入)

未滿十四歲人之行為,不罰。

十四歲以上未滿十八歲人之行為,得減輕其刑。

滿八十歲人之行為,得減輕其刑。

第 19 條(由精神狀態切入)

行為時因精神障礙或其他心智缺陷,致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者,不罰。

行為時因前項之原因,致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力,顯著減低者,得減輕其刑。

前二項規定,於因故意或過失自行招致者,不適用之。

第 20 條(由生理狀態切入)

瘖啞人之行為,得減輕其刑。

瘖(ㄧㄣ聽不到)啞(無法講話)人現在廿五歲某甲去竊盜(係於廿歲車禍導致變成瘖啞人),是否可以依廿條主張減輕其刑?

實務上,不行!

Page 65實務上:刑法廿條所謂瘖啞人指出生即自幼瘖啞者,瘖而不啞,或啞而不瘖,均不適用本條。(26院1700)

V003 19:30原本民96年刑法大修時欲取消第廿條,因為目前特殊教育較普及。

例題:

甲欲殺乙,而藉酒壯膽,乘泥醉時,殺乙。

『原因自由行為:』v003 30:30

有兩個時間點:甲欲殺乙為第一個時間點;

泥醉(程度到何?19條適用否?無論如何代進19條第一項)為第二個

時間點。

四個時間點:a,b,c,d

(a)甲欲殺乙     (b)喝酒還未醉     (c)喝醉(被酒精控制)     (d)殺乙

 

第 19 條(由精神狀態切入)

行為時因精神障礙或其他心智缺陷,致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者,不罰。

第二個時間點符合第19點表面上屬於罪行不成立。

但法律上的理性問題,要找出理由討論。

責任能力認定的時點,係行為人為犯罪『行為時』,行為時若無責任

能力,便無罪責可言,此即所謂責任能力與行為同時存在原則。

Page 66

可罰性的爭議:(此外,另有,間接正犯說,但屬於太早期的說法已經不予列出)

(1)不成立犯罪(非常少數的講法)

此說主張,既然行為當時已無責任能力,則不成立犯罪。

(2)例外說(非通說)

此說認為原因自由狀態下的行為,沒有構成要件該當的評價,而陷入無責狀態

下的行為,也不是罪責規範的領域。再與罪刑法定原則及罪責原則無法合致的

情形下,沒有正當性的基礎,而且『將責任的認定,視為無責任能力規定的例

外』。(單純講述酒醉時的狀態)。算有罪責而需懲罰,但此理由太牽強!

(3)前置說(又稱為構成要件說[放在還沒有喝醉的時候做檢討!] ,此為通說。) 不

破壞刑法的體系。

(i)行為人在先行行為階段,對於特定法益的侵害,以有預見或預見可能性,其

故意或過失地(可歸責地)設下了導致結果發生的因果關係,因此必須將「先

行行為」(a)與「結果行為」(b),視為單一之整體行為處理。因此責任能力

之認定,可提前至先行行為,故原因自由行為的情形,仍符合『責任能力』

與『行為』同時存在原則。

(a)+(b)才是一個行為;是構成要件的開始。構成要件在(b)時間點已經開始要

殺人的行為了!國內黃文堅師只檢討(a)時間點,變成甲喝酒的行為就開始變

成有殺人罪了!

T

R

S

(ii)本說以為:要建立『原因自由行為的可罰性』,應將行為時提前至自陷行為本

身,亦即,自陷於精神障礙或心智缺陷的行為,就是實施構成要件的行為。

構成要件從(a)就開始。

!!!!***要件:

原因自由行為的目的:要從原只看(b)時間點沒有構成犯罪行為要建立有其刑責!

(1)行為人於『完全責任能力狀態』時,對於特定法益的侵害,即具有故意或

預見可能性(過失)[時間點a]。

(2)因故意或過失使自己陷於精神障礙之狀態(在(b)時間點為無行為自由、喪失

控制能力、意志思考不自由)。實際上(a)時間點就需要注意法益的侵害有其

預見可能性。

喝酒還不見得就是故意要使自己陷於精神障礙狀態。!!!???

一般來講,有可能是不小心多喝幾杯了。

 

基本上只檢討時間點(a)再依照前置說(構成要件說)來講述,就可以獲得很好的敘述。

 

十九條第三項的問題:(95年修法,需要檢討原因自由行為;要加入前兩個要件)

前二項規定,於因故意或過失自行招致者,不適用之。

前述的要件中,只把第二組要件放入,而第一組要件居然修法中未加入!

原本要按照德國的原因自由行為來修法但修成德國的麻醉狀態下!

 

十八條的問題

第 18 條

未滿十四歲人之行為,不罰。

十四歲以上未滿十八歲人之行為,得減輕其刑。

滿八十歲人之行為,得減輕其刑。

Page 18第一題

T: 320構成要件該當。

R:違法性該當。

S:第十八條使罪刑不構成!!

Page 18第二題

T:302條制伏之後(侵害已經過去)卻又將竊賊打死271。

原因自由行為

T構成要件該當

R: 刑訴法第88條現行犯的逮捕,待入刑法第二十一條第一項因此而不成立

犯罪。

不能用正當防衛去進行破解因為這個部份解釋會寫不完!

Page 68與麻醉狀態下的違法行為之比較

(1)原因自由型為明文化後仍無法完全掌握麻醉狀態下之違法行為。28年上字

3816號判例,被告自己在家中飲醉,而將竊賊打死;行為人不是故意利用精

神障礙狀態行使違法行為,也無法預見自己會在精神障礙狀態下可能實施違

法行為所以不應施以處罰。(有無預見可能性?不具備預見可能性。

張麗卿老師(故意及過失時也會討論)

林東華老師:19條第三項無法掌握所有的例狀類型。

又見另一例:某甲與母爭執吵及鄰居報警,警至處理,酒醉下出手毆警。侵害法益的種類上先去掃瞄。

警察的個人身體法益受到傷害:普通傷害罪277

(警察)值勤背後代表國家公權力的行使135I

有無原因自由行為的適用?無。

有無預見可能性?無。

不具備喝醉前會有警察來、且也不知道自己會喝醉。

這個,在第一層的要件(第一個要件)就被迫除罪責。

 

69頁第四點

甲獨居山中絕少人跡,某夜飲至大醉,練長槍,將槍擲出,此時正好有登山者靠近,遭長槍殺死。

構成要件該當T O

違法          O

罪責          X

原因自由行為是否適用?無。(登山客未出現)

可預見性?無。(社會事實涵攝時請看:隱密山中、人跡罕見、長草遮住登山客。

長槍射出,在預見上不會導致傷亡;不具備預見可能性。)

 

原因自由行為又分為

故意的原因自由行為

認定標準:雙重故意:要件為

(1)行為人於具備完全責任能力時,就具備特定侵害法益之故意;

(2)且讓自己故意限於精神障礙狀態。

過失的原因自由行為

認定標準:要件為

(1)行為人於具備完全責任能力時,無具備特定侵害法益之故意;

(2)或讓自己無故意陷於精神障礙狀態。

 

區別的原因:有實益在。

題page 18 3

甲男知其酒後會為家暴(涵攝到故意中的行為人具備完全責任能力),某日參加婚宴飲酒過量返家,意識不清(十九條第一項:第二個時間點、意識不清)再度對配偶施暴成傷,問甲男行為該如何論處?

T

R

S:原因自由行為-第一個時間點:未喝醉前,未具備侵害法益的故意,但具備預見

可能性!

第二個時間點:未故意讓自己陷於精神障礙狀態。

有原因自由行為的適用:不論是故意加過失、故意或故意,都屬於過失的。過失

的傷害罪!

前置說的問題

1. 某甲打算喝酒,再去殺乙,喝醉後,睡著了!按照前置說,未喝醉前構成要

件已經成立了。

2. 某甲打算喝酒,再去殺乙,喝醉後,去乙家偷了一個花瓶回來。

 

前置說的問題

1. 某甲打算喝酒,再去殺乙,喝醉後,睡著了!按照前置說,未喝醉前構成要

件已經成立了。

2. 某甲打算喝酒,再去殺乙,喝醉後,去乙家偷了一個花瓶回來。

原因自由行為考入第三階層。

甲的罪責

T:

R

S竊盜320(只討論前置的第一時間點,無竊盜故意,竊盜不成立)、

殺人271(講義page 70(還未進入未遂犯:著手,關鍵時間點)

原因自由行為之著手)

(1)   結果階段說:(本說認為:著手時點認定-沒有構成未遂犯!)

通說(前置行為說認為喝醉睡著時已經變成殺人未遂!)

認為原因自由行為僅及責任能力之問題,與『著手』(構成要件的問題)無關;仍應以「開始」構成要件行為,為「著手之時點」 (由時間點[a]檢討)。

(2)原因階段說 (前置行為說認為喝醉睡著時已經變成殺人未遂!)

原因自由行為處罰之依據,乃係行為人因可歸責於自己之過錯,

陷於精神障礙之狀態中實現不法構成要件行為人字應對其行為負

責前階段之行為,亦為評價之對象故應以原因行為著手時點。

十九條第一項

具備完全行為時是否有違法之故意?

是否故意陷於精神障礙狀態?

可預見性-

竊盜 殺人有其預備,有學者認為成立殺人預備罪!

以上為原因自由行為

Page 18

第三題 意識不清甲泥醉打其妻。

  1. 故意/過失(具備完全行為能力時無違法故意)-過失
  2. 故意/過失(是否故意陷於精神障礙狀態)-不用討論了(是故意的,腦袋中知道在打其妻),確定有原因自由行為之適用

T  [O]277普通傷害罪

有相當因果關係

有客觀可歸責性

R  [O]無阻卻違法事由。

 

S  原因自由行為的適用,過失傷害罪。[前置說的概念]

第二個時間點19I(條文寫出);

依題示,甲施暴時已經意識不清,所以已經欠缺辨別意識辨別能

力,屬於無責任能力所以無罪責(無責任性)。

V005 37:50

以上為原因自由行為及罪責部份。

 

以下,考試機率極低!

 

期待可能性page 70(又稱:可選擇性):

罪責的本質,是行為人在行為時,有能力可以不為不法行為,卻偏偏選擇不法

行為而為之,違背了法規範的期待,因而具有可非難性。

欠缺期待可能性:

 

工業革命後的失業。馬夫某甲,已經發現馬車有問題,老闆不願意更新。

兩個選擇:1.離職。—————————————————-合法(無法選擇)

2.只能繼續駕駛有問題的馬車。———————-不合法

德國帝國法院因此發展出期待可能性。

標準

1.行為人標準說:(這一說雖邏輯精準,但仍非通說;每個人生存條件不同,每

個人都要送鑑定,無法打完案件。)

以行為人知能力是否能選擇合法行為替代不法行為為標準?

2.平均人標準說(多數說、通說;因為訴訟上的問題,案件較易於處理。)

以一般人立於行為人之立場,在行為時是否能選擇合法行為替代不法行為為

標準?

3.國家標準說:(標準放在法條規定之中)

應以國家法律秩序的觀點為標準,即立法者是否承認此種情形,行為人是否

欠缺期待可能性,換句話說,當法律明文規定時才能適用。

 

刑法總則中與期待可能性有關的法條!23 24的但書,為欠缺期待可能性所創造的法條。刑分的部份:與欠缺期待可能性有關的法條

第 167 條(大義滅親的期待可能性低!)

配偶、五親等內之血親或三親等內之姻親圖利犯人或依法逮捕拘禁之脫逃

人,而犯第一百六十四條或第一百六十五條之罪者,減輕或免除其刑。

 

 

§23 客觀 防衛情狀: 現在、不法、侵害

§24      改為[避難]   現在(緊急性)、危難(少了不法)
(行為人須受)

防衛行為 (1) 對象: 加害人

『無辜第三人』或加害人。
(2) 行為: (i)適當性(有效性)
(ii)有效的前提下必要性(侵害最小性)

24條條文中增加了「不得已」三個字!!!
(iii)衡平性? 利益衡平性
主觀上: 有防衛意思

 

防衛過當:

X    (i)適當性(有效性)
or
X    (ii)有效的前提下必要性(侵害最小性)

 

避難過當:

X    (i)適當性(有效性)
or
X    (ii)有效的前提下必要性(侵害最小性)

or    24條條文中增加了「不得已」三個字!!!
X    (iii)衡平性? 利益衡平性

欠缺讓行為人在時間中能選擇之預期可能性。

 

罪責部分 成立但可以減輕或免除其刑。

 

Page 73

罪責結束後的

第六章、不法與罪責以外之可罰性要件

T

+ R

+ S

+客觀處罰要件(刑法上非常少數的案件還需要具備此要件)

成立犯罪

 

概念:

刑法上

第238(不會考!)

283(會考;客觀可罰條件、客觀處罰要件)致人於死或重傷:判斷標準上。

行為人主觀上要認知到:故意。但要素為客觀。行為人主觀上為客

觀,與主觀上的構成要件不同。

第 283 條

[聚眾鬥毆][實務上的特殊見解:一定要處在隨時可以增加人數的狀態!!!]<(致人於死或重傷)>(非構成要件!為『客觀處罰要件』)者,在場助勢而非出於正當防衛之人,處三年以下有期徒刑,下手實施傷害者,仍依傷害各條之規定處斷。

185-4

第 185-4 條(肇事逃逸罪)

駕駛動力交通工具肇事,<致人死傷而逃逸>者,處六月以上五年以下有期徒

刑。(只罰故意犯;條文中未看到處罰過失犯。)

 

123(會考)

第 123 條

於未為公務員或仲裁人時,預以職務上之行為,要求期約或收受賄賂或其

他不正利益,而於為公務員或仲裁人後履行者,以公務員或仲裁人要求期

約或收受賄賂或其他不正利益論。

 

Page 99第二題

甲於地下停車場倒車撞到乙的車,甲雖知撞壞乙的車門,因光線不足,但不知也導致乙頭破血流,甲為逃避賠償撞壞乙車門責任,迅即離去。問甲觸及刑法中何罪?

最高法院內有爭議!

第 12 條

行為非出於故意或過失者,不罰。

過失行為之處罰,以有特別規定者,為限。

第 13 條

行為人對於構成犯罪之事實,明知並有意使其發生者,為故意。

行為人對於構成犯罪之事實,預見其發生而其發生並不違背其本意者,以

故意論。

185-4

(1)

T  客觀: 駕駛 動力車 肇事 逃逸 致人死傷(當成構成要件要素)

不= 主觀   故意 知(不知:致人死傷)十三條第一項

àX故意à十二條第二項

R

S

不成立 不處罰

(2)

T  客觀: 駕駛 動力交通 逃 (把185-4的致人死傷當做『客觀處罰條件』)

主觀: 故意  知(成立)

R 沒有阻卻違法事由

S 罪責成立

+致人死傷(客觀處罰要件;其判斷與構成要件要素之判斷不同!單純只看客觀是

否存在就足夠,不需要行為人主觀知道!)

185-4 成立,處罰!!!

 

此外涉及的罪名:284過失傷害(成立)、354毀損(只罰故意犯,(不慎)所以不成立。)

國考順序:

掃過的法條185-4

284

354主觀上不具備故意。所以不成立。

 

選擇第二派的解說者

284會成立,加上185-4則會有競合論者的討論的問題。速度慢的人選擇185-4的派別來寫,趕緊寫284。

 

題目:容許構成要件錯誤五個理論中的

嚴格罪責理論

極度限縮罪責理論

Page 3 ex3題目5-3

V006 23:10

Page 73個人阻卻或免除刑罰事由(以後論述)

 

Page 82

未遂犯

一、決意

二、陰謀:指兩人以上互為犯意表示共同協議計謀實施犯罪。刑法原則上對於陰

謀行為不加以處罰(只有內亂外患罪才處罰。)

 

陰謀犯及預備犯原則上不罰   |         原則上處罰既遂犯(未遂犯為例外)

著手

三、預備:指行為人在著手實行犯罪行為前所為之準備行為而言例如埋伏於被害

人必經之處調查被害人之行蹤。

四、著手實行

五、完成行為

六、發生結果

 

(一)形式預備犯:

一般所稱的預備犯是指形式預備犯而言,在規定形式上,這種預備犯的處罰,

通常附屬於該罪既遂犯的構成要件(271III預備犯)。

(二)實質預備犯:

195 意圖供行使之用偽造通用貨幣。

199 實質預備(外觀上是獨立犯罪;某一種犯罪的預備行為)犯。

著手上為預備犯與未遂犯的分界點,很多犯罪不罰預備犯。

題目

Page 20 題一

2. 甲已竊取乙的名畫,離去乙家十公尺;保全人員巡守範圍為廿公尺。是既遂

還是未遂?

著手,客觀可歸責性?

竊盜罪: 竊取(未經持有人同意破壞他人持有關係) 他人 動產

(建立犯罪人自己的所有關係)

持有關係為事實上的支配關係;在廿公尺內,屬於被害人對其財產

的支配範圍,只要發現則可立即拿回,還未完全破壞他人的事實

支配;既遂犯未成立跳到未遂犯!

 

又如到別人電腦中複製檔案帶走,並不符合竊取(未破壞他人之持有關係!)

再如大賣場中要刷過條碼才能出賣場,若行為人把物品收入袋中;還未出大賣場則還未該當竊盜罪既遂;屬於竊盜未遂罪。(除非食品已經吃下去;完全破壞他人持有關係。)

還有

問:於溫之中,小偷放魚簍在魚塭中,魚有數條游入,而魚塭主人對於這些魚還有支配能力,所以為竊盜未遂。

 

1.      甲架設網,欲竊取鴿子,乙之鴿,飛入網中,甲尚未拿取是否竊盜既遂?

基本上多數學者認為是『竊盜既遂』!網子架設後,賽鴿主人已經不知賽鴿去向,持有人喪失了事實上的支配能力。

 

3. 死背。無理由涉及實務見解。

甲為山老鼠,偷伐紅木檜,砍下欲數日後移走?

實務上為竊盜既遂!!!

 

Page 82 未遂犯

25 26 27法條

第 三 章 未遂犯

第 25 條(普通未遂;障礙未遂)

已著手於犯罪行為之實行而不遂者,為未遂犯。

未遂犯之處罰,以有特別規定者為限,並得按既遂犯之刑『減輕』之。

第 26 條(不能未遂)

行為不能發生犯罪之結果,又無危險者,『不罰』(不成立犯罪 或成立犯罪是否要罰有爭議)。

第 27 條(中止未遂;這個單元中不能提。涉及『多數人共同參與犯罪』,若有中止事由。)

已著手於犯罪行為之實行,而因己意中止或防止其結果之發生者,減輕或免除其刑(一定要減輕或免除)。結果之不發生,非防止行為所致,而行為人已盡力為防止行為者,亦同。

前項規定,於正犯或共犯中之一人或數人,因己意防止犯罪結果之發生,或結果之不發生,非防止行為所致,而行為人已盡力為防止行為者,亦適用之。

26標準例:

馬面槍殺連勝文為未遂犯。

若有人欲用空氣槍射高空飛機使其墜毀,主觀上基於殺人故意,客觀上

手段本質不可能既遂—不能未遂。

 

 

 

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