刑法11

刑法11

參考page 118

先提問題:

某甲(不會游泳),某晚於公園散步,聽到有人(某乙)喊救命,逕自離去(子死亡),後來才發現某乙為某甲之子,問某甲刑責?

擬答:

檢討:

本題討論過失致死或故意殺人的不純正不作為犯,直接討論不純正不作為

犯?刑法的構成要件,在某些條文中,要用不作為方式才能實現的罪名,

若此行為則為純正的不作為犯;相對而言,某些刑法的某些犯罪只能在手

段上只能用作為方式實現,如通姦罪,學者稱為純正作為犯。夾於兩者中

間,該犯罪於行為人而言,既可用不作為方式或作為的手段來實現,則稱

為不純正不作為犯。此處檢討殺人罪,可用作為或不作為的方式來實現;

 

本標題為:檢討殺人罪-的不純正不作為犯。

 

首先

殺人罪

客觀構成要件:

該當否:

(1)    構成要件結果:已經有死亡結果出現、

(2)    探討保證人地位(有人放在第五點討論):客觀構成要件:甲為乙父,按照傳統法律學說:依照密切共同生活關係,打勾。

(3)    當時有無作法律上期待做的救助行為:沒有。

(4)    當時有無作為的可能性?不會游泳仍有許多救人方法。打勾。

(5)    當時做了可救助的行為,幾近這結果不會發生。要件打勾。

(6)    1~5打勾,6自然一定打勾。作為與不作為等價。

客觀構成要件全部該當。

主觀構成要件

討論 故意?這裡的故意不必特別另外記憶,以前所學的那一套適用於所

有主客觀要件的比對。

這裡所講的與一般的作為犯,相比較,範圍變大了。

不管範圍是否變大。

一般的作為犯的討論要件沒有那麼多:譬如不必討論保證人地位。

可是在不純正不作為犯的討論中,客觀構成要件既然要求行為人一定要

具備保證人地位的話,那麼故意:知與欲的部份,必須要與客觀要件畫

上等號。題目上甲不知某乙為其子,因此某甲對於當下求救者有保證人

地位,主觀上並未認知到,故意不具備,因此跳去討論過失:有無製造

風險的行為、有無風險的實現。

代傳統的概念也就是看:有無客觀預見可能性、有無客觀注意義務的違

反。用此例題告訴各位:不純正不作為犯的故意與之前所學的故意完全

一樣!其所符合、應對的客觀構成要件事實範圍有多大的問題而已。

Page 118

伍、

目前國內多數說採主客觀混合說(詳見未遂犯)。邏輯上是共通的,並未因不同的犯罪類型而打破原來主客觀混合說的標準。

 

故意不純正不最為未遂犯之構成要件

最重要的點是:著手否?以前學說並未統一。

例如上例:若,甲對乙有救助義務。乙掉入池塘開始喊救命-最初救助機會說

最後的時間點-最後救助機會說

 

另例:不純正不作為犯

某乙酒醉躺於鐵軌上,甲對乙具有保證人地位;甲對於乙主觀上基於殺人故意而不去救助乙:

情況一:火車三十分鐘後才到

情況二:火車一分鐘後就會到

討論著手:

目前「著手」採用主客觀混合(通說:適用於各類著手)說:

依照個案來看:火車三十分鐘後到,並無生命上立即的危險

情況二:還有一分鐘火車馬上會到。依照行為人主觀上的犯罪意思做基礎,依

照實質客觀說當做檢驗標準,該一分鐘已經對保護的客體產生立即危

險,則已經進入著手。

但在情況一:三十分鐘的部份,依照主客觀混合說,還未對保護的客體造成立

即的生命危險,還未進入著手。

 

陸、過失不純正不作為犯之構成要件

在過失犯學過後,將過失犯的要件套入來看是否符合即可。

 

例題,page 15 22

王五男的例題:王五男刑責:檢討方向-不救其姐致死,是否成立故意殺人或過失致死的不純正不作為犯?

義務衝突:不純正不作為犯的部份,解題方法如下:

客觀  (1)結果出現(涵攝:王五女已經產生死亡結果);

(2)保證人地位(密切生活關係,危險共同體)五男對五女有保證人地位

T        (3)未作法律上所期待應有行為;未能救人。

(4)有作為可能性;本題當時有作為的可能性?救了一位無法救另一位。

事實上的作為可能性似乎-並不存在。

通說上,當五男具有決定救其姐或救其女友時,該

時間點是具有作為可能性的。當游到女友處時再來

決定是否救其姐,就沒有作為可能性了。因為通說

為:當下決定救誰的時間點時,為作為可能性的時間

決定點,故通說上認為:有作為可能性。

國內的少數說:認為是游到女友時,再來考量作為可

能性。

少數說還無法進入違法性的義務衝突關卡,就在這

裡出了問題。

在客觀構成要件時少數說會打掉(少數說;但此觀點

是少數說)

(5)救了其姐,其姐確定不會死亡(因果關係與客觀可歸責性);

(6)此時作為與不作為等價。

主觀   故意還是過失?都有可能。[國考技巧]請不要僵固於此點。故意與過失

並不要緊。當先前檢討時:義務衝

突會過關,會不成立罪責!

知:當初救人時,五男已經看到兩個之中救一個人就救不了另一

位,用13II故意的部份。但也可能行為人並不願意!

R: 24條時,法益衡平,保全與犧牲的都是性命法益

義務衝突,超法規阻卻違法事由。

 

 

Page 25 11

甲愛水上運動,具有救生員執照。某日採訪時發現小學生乙在河床上遭洪水圍困。甲心想已經有消防隊員丙營救乙,因此舉起相機拍攝,數分鐘內河水暴漲乙身體逐漸淹沒。[如果甲不拍照立即去救乙,乙應該能存活]。試分析甲丙二人可能刑責?

解析:由括弧中,可以敏感看到,客觀構成要件為:因果關係與客觀可歸責性:不純正不作為犯,是當初未去做。所以在因果關係上,是反過來假設;如果當初有作法律上期待你應去做的行為,結果就不會發生。

以括弧內:如果甲不拍照立即去做(救人),乙幾乎近於就會被救(存活);幾近出現

的結果就不會發生(此為假設的因果關係;不純正不作為犯)。

討論甲的刑責:

客觀 (1)

(2)

T        (3)

(4)

(5)

(6)

以黃文堅老師的最直接見解:危險前行為-製造風險、控制風險。

是記者把學生帶到沙洲,使其受洪水圍困嗎?非也

記者僅是授命去採訪,沒有共同密切生活關係、沒有危險共同體、

沒有危險的監督地位,所以沒有保證人地位,本題的甲與平常的路

人未見義勇為之作為相同,無刑事責任。

Page 24 8

甲持500元鈔至書店購價值200元書籍,電元以務認為1000元指超兒愈找齬800元時,對甲云:找您800元吧。甲雖明知乙找錯錢,仍取之而去。論甲成立何罪?

討論:

罪名上:

刑法分則

271 ~276 關懷生命系列。271~275 故意犯

277~傷害罪,健康系列。281傷害尊親屬縱使未成傷也要處罰。

上位階觀念:第一個想法是往個案之中,到底何種法益被侵害?財產上利益,在往下掃瞄法條-339,

第9題:

若,當初犯罪行為人主動告訴收銀員為:本提款單為十萬元,此時,往作為犯

去想。

但,當前為出納員自己弄錯拿了十萬元。行為人並未告知拿錯。此時往不作為

的詐欺犯去想。上次講到不純正不作為犯:殺人、詐欺(到中古車商買泡水車)

可以用作為及不作為的方式,來實現。用不作為的手段來實現,進入到不純正

不作為犯,用339來討論。在客觀構成要件的部份先列出前述六個要素。

不純正不作為犯的觀念,本題:詐欺-積極手段的詐欺;罪名:詐欺沒有用積極手

段詐欺。審題後發現本題是用消極的不告知、不作為方法(不告之多找錢),是

否構成詐欺罪的不純正不作為犯,若(作為及不作為都)打叉就變成無罪行為。

某關:保證人地位。

交易上都有一定的風險存在。

在六個要件之中:

(1). 銀行已經有財產受損的結果出現。

(2). 前提:有無告知的義務。保證人地位?買東西對別人找錯錢,有無義務告

知?法律上:密切的生活關係、危險共同體…沒有法律上的義務。中古車

商則有的,因為泡水車有重大瑕疵可能導致生命身體受到損害等於有一

危險前行為,保證人地位因此而產生。另外中古車商在交易告知中對於

價格有極大的影響關係所以有告知義務。本題則不然,彼此無義務!司

法官部分則循民法途徑按照不當得利要求反還即可,不會有刑責。

另外,本題還有侵佔罪的概念,屬於刑分的部分較申的概念。

題5-6 page 1 第一題

甲為卡車司機,深夜開車,長途駕駛疲憊不堪,以致於途中打盹,卡車因而撞上路邊大樹,甲雖無恙,但其助手乙,卻被震落車外而死,問甲應如何論處?

解析:

大部分的人會從撞樹而過失致死的問題。

重新檢討:不作為犯。

舉以前之例子,某人點蠟燭於床上看書,欲入睡打翻燭臺火災而起,該當何罪?

刑法上行為(意識支配)的概念。不是意識支配的概念不會是刑法討論的行為。

通說上認為,睡覺中的行為不是刑法概念上的行為,此時的行為不是刑罪的因素。第一關打叉後,不會進入構成要件、違法、罪責。關於睡覺中打翻蠋台的行為原先放在原音字由行為(林山田),對於法益之傷害具備預見可能性,但,林老師後來承認,原先見解錯誤;後來放入不作為犯,檢討該行為:睡覺翻身不是刑法上的行為;應該要檢討的是睡著前,不熄火的不作為行為。於是放入不純正不作為犯的概念來討論。

本題,卡車司機在睡覺時撞上大樹,該時間點不是刑法中的行為。真正要討論的,疲憊不堪、應休息而不採取行動的不純正不作為犯的概念去解題。

本題討論

先討論276 II業務過失致死之不純正不作為犯;

用到刑法14I過失的條文;

15 I 不純正不作為犯;

(1). 乙死亡的結果出現

(2). 有無保證人地位:長途開車疲憊不堪,會造成交通意外的機會高很

多又載人駕駛,對所載之人製造了風險:危險前行為,因此有保證

人地位-15 II

(3). 未停止駕駛行為,未為法律上期待的行為;

(4). 甲當時亦具有停止駕駛之作為可能性;

(5). 甲疲憊不堪卻不停止駕駛行為與以的死亡之間具有因果關係與客

觀可歸責性 。

(6). 根據1~5是以從法律評價上此與假以積極作為方式造成乙死亡,評

價相同(作為與不作為等價)。

第三部份:不作為討論完畢,另闢段落討論過失的部份:

涵攝的要件:

  1. 製造風險與客觀注意義務的違反:以白話涵攝要件的違反。

甲疲憊不堪之狀態下仍繼續駕駛車輛屬製造風險之行為而有客觀注

意義務之違反。

  1. 客觀可預見性:甲在打盹之中,仍駕駛車輛容易發聲交通意外導致他

人死亡亦具備客觀可預見性。

  1. (可不寫)甲駕車撞上大樹倒致乙死亡結果之發生並非不具備常態關

聯性,而甲不繼續駕車,結果即可避免。

乙死亡結果亦在該風險實現,

主觀上甲並不具有殺人故意,因此甲之不作為具有過失。

第四部份,所謂業務係指基於個人社會生活之地位而反覆同種類之行為為目的之

社會活動。

第五部份,R無阻卻違法事由。成立本罪。

 

某甲駕駛開車經過廟會,原本車窗關,開窗欲觀之[或車窗一直不關窗:不純正不作為犯]。鞭炮跳入,打偏方向盤,撞上某乙,問刑責?

解析:

鞭炮驚之為反射動作,此不是刑法討論的行為(意識支配)。該撞上人的時間點,也不是討論的時間點。要檢討的是往不作為犯-去思考。

 

 

Page 119

第十二章、正犯與共犯(刑總中較難者;多數人參與(共同加工)犯罪的狀況。)

我們在前述各講之中;甲單獨拿刀殺某乙-271殺人罪,並不特別講正犯。

 

 

客觀理論              1

2

3                   直接正犯/間接

主 支配力        正犯

犯罪支配理論——– 客——————–        單獨共犯/共同

教唆/29        名詞並不互斥

共犯

幫助/30

主觀理論

 

請看題目(題型很大)

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沙與甲乙合謀劫丙,沙吩咐不知計畫的周,偷汽車載沙與甲乙三人到某地,周知此三人應為不法但不知何不法。但周仍去偷車後載三人到沙指定目的地,且聽從沙之指示把風,沙等三人遂進入丙公司,試問何人為正犯,何人為共犯?

解析:

首先了解一個與考試無關的法理學:世界目前關於多數人犯罪有兩種立法例:

奧地利採用 單一正犯理論: 只要跟犯罪結果有貢獻度、有因果關係者,都叫

正犯,成立罪名都相同。(雖行為態樣不同,成立

罪名相同,但刑度會不同,把風犯的量刑會不同)

台德採用   區分正犯理論: 把一群人的性質依照一定標準(將解說標準)分

開,分為正犯或共犯。共犯:教唆犯或幫助犯,以

前刑法分則上的構成要件都是針對正犯設計。若

某例中甲教唆乙去殺人,乙的部分直接取刑法分

則271殺人罪的構成要件,進行套用,因為刑法

(支配力是抽象概念有灰色地帶)

分則的每一條文皆設計給正犯所使用(上位階概

念)。而教唆犯無法直接套用刑法分則271,要其

負責殺人的刑事責任,需將271 I外掛教唆犯的

29條。(幫助犯外掛30條)

學說:正犯與共犯的區分標準: 本時代的是:犯罪支配理論。

單純主觀

單純客觀不好

所以犯罪支配理論是主客觀混合說。

客觀理論:page 119 正犯是指自己實行一部份或全部構成要件該當行為之人。(不

符合這標準者就是共犯;實行構成要件者才是正犯;本說會把把風的行

為的人,沒有親自執行構成要件行為的人,不是正犯。不過也建立了一

個鐵律,邏輯是誰做了構成要件的行為,不論腦袋中想法如何,就是正

犯。)[看你有無作構成要件的行為。]

主觀理論:正犯乃以正犯意思而犯罪,將犯罪當作自己之犯罪之人。

舉例:

德國最有名的溺嬰案。妹妹未婚生子,計畫生下嬰兒後於浴盆溺死之。

妹妹預定生產後自己行之,未料生產完畢沒力氣起身,其姐見其妹很可

憐遂將嬰兒丟入浴盆溺死。

假設依照客觀說:姐姐是正犯(無法越出鐵律),縱然,其姐主觀上並無當作

自己的犯罪,但,客觀上做出了殺人罪構成要件本身的行為。依照客觀理

論,姐姐是正犯。

按照主觀理論:不管你客觀上做了什麼;只在乎主觀上你是否把這犯罪當作

自己的犯罪;只是因為見其妹可憐,幫助其妹做此動作,主

觀上未將此當作自己的犯罪。依照主觀說;是殺人罪的幫助

犯,成為共犯。

在正犯區分理論的國度中,要區分正犯及共犯,若最後沒有產生實際差別則眾人發現,這樣的區分沒有法益的差別。區分的動作後要有實益的產生。

 

共犯的部分有機會減刑(反映在30條,幫助犯得減輕其刑)。

所以依照主觀理論及客觀理論,會成立殺人罪正犯,另一則產生殺人罪幫助犯,差別、結果差異很大。

 

 

重點在於:犯罪支配理論-主客觀折衷說。

主觀上:對於這犯罪要有支配;

客觀上:對於這犯罪更要有支配。如同未遂犯為何要處罰之中的主客觀混合說的印象理論(響亮名號)。

 

Page 120犯罪支配理論(德國通說)

犯罪支配理論:係以連接不法構成要件之緊縮正犯概念(這是法研所以上的考點)為基礎,並使用結合客觀與主觀範疇之犯罪支配概念,作為區別正犯與共犯之指導原則,<重點!>認為行為人在整個犯罪過程中,居於犯罪支配之地位者,即為正犯,否則即屬共犯。<具有支配力;核心概念:主觀上要有支配、客觀上也要有支配!>犯罪中有支配力的人為正犯,否則進入共犯。支配力是較抽象的概念。

 

Page 120 對於支配力的一個解釋:(支配力是抽象概念,有灰色區域!)

具體指標

正犯:乃指對於整個犯罪過程,具有操縱性之犯罪支配地位之人,此等行為人,<具體認定支配力>對於是否從事犯罪、與如何進行犯罪、以及對於犯罪之結果與目的,均具有決定性之角色或地位。如果你是這種人你對於犯罪就具有支配力!能不能決定要不要犯罪、及能不能決定如何犯罪、以及對犯罪的結果及目的能掌握。

題目:

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沙與甲乙合謀劫丙,沙吩咐不知計畫的周,偷汽車載沙與甲乙三人到某地,周知此三人應為不法但不知何不法。但周仍去偷車後載三人到沙指定目的地,且聽從沙之指示把風,沙等三人遂進入丙公司,試問何人為正犯,何人為共犯?

解析:

周在整題中的犯罪中為正犯或共犯?

周作了兩個行為:

(1)偷車:此部份中為正犯。能決定偷那部、可決定如何偷、可決定要去偷。

(2)強盜罪中在外把風:此部份,周為共犯。因:從題中,周不知作何不法之事,對於強盜部份,無力決定要不要犯罪、根本無力如何犯罪,所以不具備支配力。

 

Page 26

3

喬正找當年殺父仇人,馬之後為報復段,故對喬說當年為段(事實上非為段)。僑於是約段,欲殺之,試問:

  1. 若段被喬打死,何者為殺人罪正犯?
  2. 若殺錯,喬之刑責?
  3. 上述2之情形下,馬之刑責?如何認定馬殺人之著手?

解析

馬————————喬———————殺段

間接正犯        正犯

 

喬親自作構成要件:故為殺人罪之正犯。

馬有無支配力?故意使喬知段為殺父仇人,欲藉喬之手殺段。喬不過是馬手中的魁儡。   對於要否犯罪、以及如何犯罪具有絕對性角色,具有支配力,故馬是:正犯後之正犯(間接正犯後的一類)。

有支配力者—正犯

直接正犯

犯罪手段來分

親自實施構成要件:直接正犯

主觀要殺但 利用他人        :間接正犯

依照正犯人數:

單獨正犯

共同正犯

好比:

185-3酒醉駕車

繼續犯 不是狀態犯

是危險犯 不是實害犯

 

題:page 27 4

太子丹勸荊軻刺秦王第三次勸動。荊軻自己擬計畫,包括地圖、一顆人頭,並於樊於期家中告知計畫並需人頭一顆。

解析:

刺秦王部份,太子丹是正犯或共犯?

共犯!

題目清楚說:之前勸說無動於衷,所以犯罪無法由丹支配。丹是引誘產生犯意

的共犯而非正犯。丹不具關鍵性決定性的角色。

之後決定要去刺殺、設計計畫,都是荊軻支配;是以,荊軻是正犯。

樊於期知道荊軻要刺秦王需人頭:

樊若自刎,樊是正犯(自殺在刑法上不犯罪),荊軻是[正犯不成立犯罪但275 III羅密歐與茱麗葉共死一人未死]教唆或幫助(自殺)的共犯。得其承諾獲其囑託(正犯)。

若荊軻砍下樊的頭,荊軻是正犯。

 

Page 27 5

醫院長甲,甲明知A有特殊體質施以B藥物治療將導致A死亡,A因病住院主治為乙,乙深信甲,甲向乙醫師偽稱說與A係多年好友,深知A無特殊體質。為避免測試費時而耽誤病情,應立刻投藥治療,不需測試。乙身為主治醫師,本該進行特殊體質測試,始能投與B藥,卻因此貿然投藥,後A果然因B藥物死亡。請問甲乙的刑責為何?

解釋

甲具有支配力,為正犯!

且 甲進而「利用」乙達到殺人目的:間接正犯(未透過自己之手而利用他人去殺;此為間接正犯!)

 

題page 28 7

甲決定要盜取辦公室內財物,需油壓剪破壞大門,甲向修車為業之乙借用油壓剪,言談中乙知道借用原因然而以對於如何使用並不關心,任憑甲借走油壓剪。

解析

甲:決定要偷、決定用油壓剪去竊盜、也知道犯罪結果和目的。

乙 無法支配,所以是共犯。

 

 

Page 120

犯罪支配理論

國內學者會講述此理論。

標題核心只有三個字:支配力。

以下三組類型,僅為強調比較支配力,

  1. 行為支配: 單獨正犯;一定具有行為支配(行為人僅一個人;必有支配力)。

同時犯:在建築廢墟,甲乙丙丁戊各持毒品吸食,看來共同犯罪,

其實,每一個都是吸毒之單獨正犯,每一個都是同時犯(有支配力)。

  1. 意思支配:

(1). 行為人利用他人充當犯罪工具,以實現不法構成要件之間接正犯(如上例中

之馬),在犯罪支配上則屬於意思支配。由於行為人濫用對於他人之強烈影

響力,以達成其犯罪目的。充當犯罪工具之人在意思決定上或意思活動上,

<重點>並無自我決定之自由<如同魁儡>,行為人<間接正犯>居於幕後而利

於優勢支配地位操縱支配被利用者之意思決定與意思活動配情狀。

(2). 在教唆犯之情況中,故然被教唆者之意思決定易受到教唆者之重大影響。教

唆者對於被教唆者或多或少亦有相當程度之支配,<重點>然而被教唆者對

於是否實行以及如何實行之意思決定與意思活動,仍有相當之自我自由,並

非教唆者所能獨立支配,故教唆者對被教唆者,尚未達意思支配之程度。

量變發生質變。

例子:

例一:

甲<躲在幕後>綁架乙全家要脅乙去殺丙——乙——————————殺丙

乙的自我意思空間被壓縮至零

甲是<間接>正犯

例二:

甲<躲在幕後>與乙說丙很白目,要處理之————–乙——————–處理丙

甲是教唆犯                           要否犯罪與如何犯罪乙仍有空間

 

所以意思支配如上只是程度的差別。

 

核心內容仍是支配力的概念。

 

Page 121

  1. 功能之犯罪支配:這批學者用來比對共同正犯/幫助犯

用兩例子來看:

Page 26 2

沙與甲乙合謀劫丙,沙吩咐不知計畫的周,偷汽車載沙與甲乙三人到某地,周知此三人<更改例子:幾人有開會,周全程參加;大家分工合作,都參與犯罪計畫>。周遂去偷車後載三人到沙指定目的地,且聽從沙之指示把風,沙等三人遂進入丙公司,試問何人為正犯,何人為共犯?

解析:

周在整題中的犯罪中為正犯或共犯?

周作了兩個行為:

(1)偷車:此部份中為正犯。能決定偷那部、可決定如何偷、可決定要去偷。

(2)強盜罪中:此部份周具有支配力,周為在具有支配力之下,分工為把風

行為。故周為正犯。

 

Page 121

功能之犯罪支配:

(1)    多數人出於共同之行為決意,彼此分工協力參與構成要件行為之實行,或參與構成要件以外行為之實行(如把風非構成要件之行為),彼此互為補充而完成犯罪之共同正犯,以及雖在客觀形勢上並無實現構成要件該當行為,但經由符合犯罪目的之角色分配,而對犯罪之完成有所貢獻,且就整個犯罪計畫之實施而言,係屬一個不可或缺之部分工作分配;譬如:計畫督導、或考核犯罪之實行,並負責主持分贓之黑道幫會首領<首領部分有爭議,幫會首領還是要看支配力真正核心來看。>或組織犯罪之主持人;或例如:在犯罪現場負責通風報信之人等,均有可能因功能之犯罪支配,而屬於共同正犯。<其實三個字:支配力!直接正犯及間接正犯都有支配力。>

例如:

大哥命:  A B 抓某人C回來招供

A B問大哥該如何處理,大哥不置一辭,A B遂將C丟海。

請問大哥為?

可為直接正犯

間接正犯

教唆與間接正犯

本題的大哥應有支配力,應為間接正犯(若A B不聽大哥的話可能受嚴厲幫會

懲罰);若程度上,幫規並不嚴謹者,…A B若不從,不會有嚴格後果,則不

會成立間接正犯。

要看樣態。個案處理

題意不清時,必須回到抽象層次;進行模擬。

到實務上去看。

<支配力:有支配力的到正犯:能否決定要否犯罪、如何犯罪、知道犯罪目的與結果。>

實務:

Page 122

四、實務對於正犯之認定標準:(由日派[舊德派]轉換為新德派)

最高法院已經出現犯罪支配理論

(一)向來實務見解

主觀                 客觀

  1. (以自己犯罪之意思)為(犯罪構成要件)之行為,為正犯。
  2. 以自己犯罪之意思為構成要件以外之行為,為正犯。
  3. 以幫助他人犯罪之意思為構成要件之行為,為正犯。
  4. 以幫助他人犯罪之意思為構成要件以外之行為,為幫助犯。

 

整理為:(5秒內決定何者為正犯)(共同正犯之上位階概念:必先判斷為正犯)。

主觀          客觀

(1)     為自己       構成要件T       正

(2)     為自己       構成要件以外     正

(3)     為他人       構成要件         正

(4)     為他人       構成要件以外     幫助犯

 

看題目

Page 28

7

甲決定要盜取辦公室內財物,需油壓剪破壞大門,甲向修車為業之乙借用油壓剪,(言談中乙知道借用原因然而以對於如何使用並不關心),任憑甲借走油壓剪。

解析

乙 為他人犯罪之意思(對於如何使用油壓剪並不關心;當作他人之犯罪)。

乙 借出油壓剪(與犯罪之構成要件並不相當)。

 

Page 29

12

乙正動手殺丙,丁拿一刀過來幫乙,丙被乙與丁各刺三刀流血過多而死。

解析

丁:    殺人罪的正犯還是幫助犯

主觀上縱使是為他人犯罪的意思;

客觀上為客觀構成要件的行為。

實務上:第三組:正犯!

快速涵攝進去

 

題目Page 29 14

甲乙丙三人<共同謀議>行竊由甲於夜間潛入某公寓樓梯間竊取機車一輛,乙在屋外把風,機車交給丙出售得款三人均分三人所為應如何論處?

解析:甲親自作構成要件,為正犯。乙把風-看到共同謀議,為第二組:這是把它的犯罪當作自己的犯罪為正犯。主觀上有支配力。

 

共同謀議 代入學說上 依照犯罪支配理論,主觀上一定有支配力

 

題11: 甲與已共同謀議殺丙

題page 28 10

甲乙丙丁共同謀議

 

所以實務上的民24年最高法院刑庭決議得到其為正犯。是好用的。

 

犯罪支配理論

犯罪支配理論正面的認定後接下來講另外的情況,

犯罪支配理論中,只要有支配力就是正犯

但,在某些犯罪類型情形中,轉彎不能適用,尤其是純正身分犯的問題,純正身分犯還沒有講到但這裡先提。

 

Page 121

(3)不適用犯罪支配的類型(不適用犯罪支配理論)

1. 過失犯

犯罪支配理論不適用過失犯,過失無所謂故意支配的概念,支配的當下一定是故意的,在正犯與共犯環節討論的概念,犯罪的當下一定有故意的行為,所以犯罪理論無其適用。

另一種地獄倒楣鬼

甲在路中央指揮交通

A與B同時因過失兩部車撞上甲

AB針對過失傷害的行為部分是否負28條共同正犯的刑責,看到共同正犯(還沒正式學)所以跳到:犯罪過失理論不適用過失犯 所以共同正犯不成立而各成立過失傷害罪的單獨正犯。結果不需要共同負責。

過失犯:沒有故意支配他的行為要操控到產生何種結果。

犯罪過失理論完全沒有適用?未必,以後在共同正犯的極特殊案例,會有極少數過失案例,一些學者認為過失犯要適用28條解決民事責任。以後談。

 

Page 122

己手犯:指行為人必須親手實行構成要件該當行為才能成立正犯之犯罪。

 

請看我們對己手犯這法條的認定。正犯成立空間比犯罪支配空間理論小很多。

犯罪支配理論

直接正犯/間接正犯(如馬夫人:利用他人的行為去犯罪就不會成為己手犯的正犯)

只要有支配力都屬於正犯但若法條的正犯成立只能在己手犯的條件正犯概念下

,右邊的間接正犯不是正犯,只限於左邊的直接正犯

Page 122

實務見解

最高法院67年度第10次刑庭會議

第三人能否為重婚罪之共同正犯?

重婚罪必須是己手犯

甲乙為父母

支配其子丙(已結婚妻為丁)

逼迫與戊重婚才能生子繼承

甲乙是否會成為重婚罪的間接正犯,不會因為重婚罪是己手犯。一定要親自實行構成要件的人才是正犯。甲乙僅成立幫助或教唆非為正犯。(甲乙有支配力)

則父母之造詣可構成重婚之教唆犯而不成立共同正犯。

158-3

158-4

曾被某些學者認為是己手犯,而現在通認為不是己手犯的

丙女與甲女反目,甲女叫其男友乙強制性交丙女

早期強制性交罪是己手犯,該時甲女沒有作構成要件的行為,非成立強制性交罪正犯。

現在公認強制性交罪不是己手犯,而且有共同正犯的適用。所以甲女乙男均成立強制性交罪的正犯且有共同正犯的適用。

另一例

甲為了要報復乙,甲明知某路段有臨檢,趁聚餐時灌醉乙,並該時間點讓乙駕車 回家被臨檢,是否為185之3的正犯,國內公認該條是己手犯,所以甲不成為185之三的正犯頂多是185之三的共犯(教唆犯或幫助犯)。

此題特別考出來會倒許多人。

 

也就是己手犯在限縮正犯的空間,

 

來到較難的部份。

 

Page 121最下面

義務犯

為有違背不法構成要件明定之特定義務始能成立之犯罪

例如 背信罰(342)

第 342 條

為他人處理事務,意圖為自己或第三人不法之利益,或損害本人之利益,

而為違背其任務之行為,致生損害於本人之財產或其他利益者,處五年以

下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

 

 

還有 (121 122 公務員收受賄賂罪)

第 121 條

公務員或仲裁人對於職務上之行為,要求、期約或收受賄賂或其他不正利

益者,處七年以下有期徒刑,得併科五千元以下罰金。

犯前項之罪者,所收受之賄賂沒收之。如全部或一部不能沒收時,追徵其

價額。

第 122 條

公務員或仲裁人對於違背職務之行為,要求、期約或收受賄賂,或其他不

正利益者,處三年以上十年以下有期徒刑,得併科七千元以下罰金。

因而為違背職務之行為者,處無期徒刑或五年以上有期徒刑,得併科一萬

元以下罰金。

對於公務員或仲裁人關於違背職務之行為,行求、期約或交付賄賂或其他

不正利益者,處三年以下有期徒刑,得併科三千元以下罰金。但自首者減

輕或免除其刑。在偵查或審判中自白者,得減輕其刑。

犯第一項或第二項之罪者,所收受之賄賂沒收之;如全部或一部不能沒收

時,追徵其價額。

 

同時又為身分犯、純正身分犯: 條文內行為主體公務員或仲裁人等須有特定身分。

 

義務犯

與純正身分犯

同一件事如果以不同觀察角度來看,講出來的表達方式如果不一樣,結果不同

121 122法條中如果針對這構成要件有沒有針對行為人的資格做有限制而分為一般犯和身分犯,比如普通殺人罪不管身份只要殺人就該當。

但121 122沒有警察身分去開了罰單121 122不具有公務員身分就不會形成公務員收賄賂罪因為客觀構成要件不該當不具有公務員身分。

 

這類法條叫身分犯或特別犯,

一樣的東西,表達方式不同出現不同名辭:

這類公務員特別身分收受賄賂為何要處罰?私人公司採買收取回扣不構成收受賄賂罪?背後邏輯為公務員有特別義務存在,要依法行政的特別義務之公務員身分存在。這個特別義務來自身分。

這一個名詞就叫純正身分犯,而有特定義務的遵守。

 

後面會講身分犯,另一群學者叫義務犯;犯罪支配理論愈到義務犯也要轉彎

義務犯—正犯—(1)支配力+(2)(特定)義務的違反[前提上要有特定的身分]

具體例:阿珍與阿扁:

若犯罪事實的前提是扁珍都具有支配力已經被確認了都收了賄賂。

公務員賄賂罪適用阿扁,阿珍不是公務員(121 122不適用)

阿扁適用122的正犯

阿珍不具備公務人員身分,無依法行政義務,不是正犯。一樣成立犯罪不會成立122的正犯頂多成立122的共犯(教唆或幫助犯)[德國及台灣通說如此]

實務上2006年雙方(實務作法與德派)妥協—31條後段修法而成為妥協後的概念,要先知道上游概念。

當公式

義務犯—正犯—(1)支配力+(2)(特定)義務的違反

阿珍不是正犯!!!

以後要與實務比對。

 

背信罪

王令麟 東森案二進二出 刑事訴訟法 經過羈押複雜的過程。

台開案 趙建銘。

 

342受他人委託處理事務之人          市價上是兩億

甲是A公司的負責人           向乙地主購買土地

A公司採用五億購買,金錢流入丙丁戊帳戶達

三億,三億再轉入甲負責人帳戶

丙丁戊:無義務違反

純正身分犯義務犯                              342共犯

錢再轉入甲的帳戶

342背信罪

第 342 條

為他人處理事務,意圖為自己或第三人不法之利益,或損害本人之利益,

而為違背其任務之行為,致生損害於本人之財產或其他利益者,處五年以

下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

 

法條上對行為人的資格:I {為他人處理事務}-行為人是受委任的人。(受他人委託事務之人),是身分犯而且是純正身分犯且也是義務犯因為有受他人委託之義務。

 

丙丁戊一定與甲合謀(乙也有合謀)。丙丁戊沒有公司委託所以不是正犯,但有支配力、而沒有義務之違反-只是342 的共犯:教唆或幫助。[[實務上會利用31 II代入共同正犯。]]

 

Page 123

競合問題

例如:

甲教唆乙去殺丙,未成

回報後,甲帶乙共同去殺丙而成,甲處以何罪?

題目:

Page 32 25

甲乙二人因故爭吵,甲遂教唆丙殺害乙,得丙同意後,甲又借手槍一把供丙,將乙擊斃,試論甲罪。<考競合概念>

甲有教唆行為—成立教唆犯

光看前段

後又提供手槍一把—-成立幫助犯的行為

兩個罪一併論還是一併罰還是只論一個罪?

 

想出圓圈

最小者為30條 幫助犯 不法內涵較輕

中    29   教唆犯

外圈   28  共同正犯

 

本例中: 幫助被教唆吃掉,只論教唆罪

前例  :  一起幹掉,共同正犯把29吃掉。

競合就是大包小,不法內涵最高的28將前面者吃掉。

 

注意page 123上方一二三點可以不看只要記的圓圈的概念。

 

Page 123

實務見解

教唆者於{教唆}後復資以助力[幫助]其實行行為(論教唆犯),應為教唆行為所(吸收)[法條競合:只成立一個罪,幫助被教唆吸收掉。]教唆者仍成立刑法第廿九條之教唆犯。

 

犯罪支配理論:支配力—正犯。個案行為人終能否決定犯罪及能否決定如何犯罪,就是成立有支配力;若看到有共同謀議,用犯罪支配理論來看也有支配力

若用實務上,只要是以自己犯罪之意思(列入正犯)或中一個另外的(客觀上的)做了構成要件的行為,也是正犯。

 

內部進一步討論

討論之時

有四組名辭可以在正犯共同看之

 

教唆

幫助

 

正犯  直接正犯: 行為人是否親自實行構成要件;檢視犯罪手段

間接正犯: 利用他人而不是親自實行;進入間接正犯

 

用犯罪行為正犯人數來區分(大原則)

單獨正犯: 正犯一個人

共同正犯: 正犯兩個人以上,不代表一定是共同正犯

例如廢墟中ABCD各在吸毒,這個犯罪者(正犯有兩人以上)有兩人以上但不是吸毒的共同正犯,各吸各的。共同正犯的主觀要件上就要有共同行為的決議。

 

又例如甲乙過失行為同時撞上A,兩人都是過失行為的單獨正犯。

 

Page 123

間接正犯,深入其中的類型

先不看(一)(二)[不會考]

(三)利用他人作為犯罪工具。而透過他人之行為,來實現犯罪構成要件。所謂他 人的行為,指的是合乎刑法概念上的行為(德派通說)。

 

舉例

甲  直接抓  乙的頭  撞破丙的櫥窗。

甲是間接正犯嗎?是直接正犯!因為間接正犯是利用他人之行為,來實現犯罪構成要件。而乙的頭去撞破窗時,刑法上的行為是具備意思支配,該行為中乙的頭動作不是刑法上的行為。乙等於甲手上的槌子而已。

 

若甲威脅乙,以乙全家之生命為要脅,要乙去殺丙,則甲是間接正犯。

乙的行為具刑法上的行為。

 

 

Page 123間接正犯的類型:如下四點

申論題才用下面標題,實例題用支配力的概念

(一)    利用他人之非刑法上行為(?)

剛講利用他人非行法行為如抓乙頭去撞櫥窗。

Page 124

(二)    利用他人欠缺構成該當要件該當性之行為

  1. 欠缺客觀構成要件該當性:例如甲為殺盲人乙,誘引乙觸摸高壓電線致乙被

電擊斃。T X

乙(客觀上看乙這個被利用人)的行為,為自殺,客觀上不是構成該當犯罪

2.  欠缺主觀構成要件該當性。例如:甲拿一千元假鈔利用乙(不知情)向丙買午餐(已經是客觀上乙做了行使偽造通用貨幣客觀構成要件該當性之行為,只是主觀上未認識是假鈔。乙  T  客:O

主:X)

甲成為間接正犯。重點都不在於被利用人,重點在於利用人對整個犯罪是否具備支配力。(這裡只是學者把被利用人的可能情況一一列出)

(三)    利用他人之阻卻違法行為

例:甲主觀上想殺乙,利用丙。知道丙的槍法比乙好。甲故意挑播乙丙,乙來丙處興師問罪,丙用23正當防衛(違法性,阻卻了違法)。

(四)    利用他人欠缺或減免罪責之行為

例如利用指使沒有責任能力的他人(五歲或十三歲小孩)去竊盜,有可能成立教唆或成立間接正犯。重點在於對此小孩有無支配力。

乙五歲方面,若甲利用冰淇淋誘使犯罪(自我決定意識被壓縮至零),此情形下,

支配力,控制力道大

乙十三歲方面,甲要乙去拿該東西過來,十三歲者可能意識到是違法,所以可

能成為教唆。

為何講此例?早期實務上,對於只是利用影響力但未壓縮到乙的自由意志變成甲在支配此情形,則甲無法成立教唆犯(雖然已經是教唆犯),是因為舊法29條規定中為教唆他人為犯罪行為:其中文字”犯罪行為”在刑法上的定義:構成要件該當,違法、罪則都要具備,且行為要為犯罪,若利用該人是低於十三歲不具有犯罪行為,所以不成立教唆犯!實務上不能放過甲,所以實務上硬ㄠ成立其為間接正犯。

因為區分正犯的國度中本來就有痛處;也就是

灰色地帶上很難區分是否有支配力,實務上又把具備教唆本質硬是弄成間接正犯(正犯共犯更難區分)。96年修法結果把29條修得仍不符合要求。

 

間接正犯的類型

Page 124以後如果寫申論題,要包括標題三、正犯後之正犯:

要寫在類型之中,1,2,3,4種

剛看的幾個類型,被利用人都不構成犯罪。

例如:誘使盲人觸電死亡,是自殺行為不構成犯罪。

德國人講正犯,必不代表此人是成立犯罪的,且藉由此處建立一個概念(以免在後述之中:有身份無身分共同違犯身分犯罪的議題時會亂掉)。現在的議題,無論是在講哪一種正犯或共犯,都在討論犯罪階層的構成要件階層。

比如說成立共同正犯,法律上的意義指說,正犯是說你具有支配力!

教唆、幫助共同正犯間接正犯全都是在構成要件的層次不是在違法性不是在罪責。

剛才說的例子中;

那些正犯都不成立犯罪:例如拿偽鈔,客觀構成要件上縱使該當行使偽造通用貨幣,主觀上不具備故意,也不成立犯罪。絕大多數典型案例中,間接正犯中的被利用人都是不成立犯罪,構成要件、違法、罪責三個差。

但,這一類特殊成立間接正犯的被利用人成立犯罪而且完全可罰。看到馬夫人的例。

 

甲利用乙去犯罪

利用人——被利用人

T X

R X

S X

T O R O S O

 

馬夫人利用    喬峰     殺段正淳

間接正犯     直接正犯

T O

R O

S O

可決定是否犯罪及如何執行犯罪

殺人既遂

客觀構成要件該當

主觀構成要件具備故意

正當是由上不是現行犯

無正當防為

罪責具備

 

馬夫人就是正犯後之正犯(間接正犯的一個例子)。被利用人喬峰成立犯罪。其實要看 支配力。

 

Page 125

間接正犯之著手

馬夫人 ——–喬峰————段正淳

 

馬夫人的殺人著手在哪時點?

 

兩段時間點:1. 當年帶頭者是段       (利用行為)

2. 當喬峰去真正實行殺人 (去殺)

一、學說

(一) 以利用人為利用行為之時為著手:

被利用者之行為,不過是利用行為與犯罪結果的中間現象。間接正犯之著手實行,應單獨就利用者之行為本身作為判斷標準。因此行為人開始對於行為工具之影響時,即屬間接正犯之著手時點。我國通說此說。

(二)以被利用人開始實行之時為著手:

間接正犯之犯罪行為,係由幕後者之利用行為,與行為工具之被利用行為,組合而成之整體犯罪行為。被利用者之行為在刑法評價上視同為利用者之行為,故應以被利用之行為工具開始著手準備。

適用標準為何時點

(三)區分說:(被利用者知情或不知情)

區分-利用者善意(知情)與否而定。倘若被利用為善意不知情,便以幕後利用者對於行為工具產生支配作用之時為準。被利用者係惡意,知悉幕後者之犯罪計畫時,則以行為工具開始實施之時為著手實行。

 

例如:

甲—-乙(護士)—–毒針—–丙

 

甲綁乙全家(乙知情)———乙知情—-乙殺丙

 

***二、實務:

以被利用人開始實行之時為著手之認定。

94台上字2823號

第四行

又間接正犯中之(被利用者)之行為乃利用者誘致行為之當然延長,則間接正犯成立犯罪與否及其犯罪是否既遂,均應視被利用者之行為而定。則間接正犯成立犯罪與否及其犯罪是否既遂,均應視被利用者之行為為定,即以被利用者之行為係犯罪行為先決條件,若被利用者尚未為犯罪行為,則利用者自無成立犯罪可言。

例如:

馬夫人說段為帶頭者且準備好工具給喬,可是喬說不去了。

馬——————喬—————-段

時點一       時點二

 

學界通說:是利用行為已經完畢,在做利用行為時已經是你在著手,所以已經成

立殺人罪的間接正犯!學說在一。

實務上:沒去就沒犯罪!實務上採第二個時間點真正犯罪才是著手。

間接正犯著手有爭議所以考點高。!!!

Page 126

間接正犯之錯誤

(一)    被利用人逾越利用人之犯罪計畫:逾越部分不用負責因超出支配範圍。

例如

甲——利用乙——去毀損丙財物[結果乙走時還放了把火;甲是否要負責]

354

甲支配

354

173 I(甲X)

甲欠缺支配性。

甲掌控了毀損犯罪之範圍所以這部份354要負責

(二)    利用人誤認對於被利用者有支配力但客觀上並無支配力(不要硬背)

教唆犯與間接正犯是量變變成質變的問題,差別在影響的程度、有無把它的自我意識壓縮至零,教唆+支配力=間接正犯

{注意:再講一次:間接正犯、正犯、共同正犯、教唆犯、幫助犯,都是構成要件層次的問題,所以必然有一組相對應的主客觀構成要件。}

  1. 教唆犯說(通說)

例如

甲—————乙(看似阿達但其實有判斷能力)

拿出

麥當勞的冰淇淋

主觀上甲以為有支配力

實際上沒有

 

客觀:  教唆 + 支配

T            相應   不等

主觀:  教唆

成立教唆犯

2. 間接正犯說:少數說

 

 

 

(三)    利用人誤認對於被利用者不具支配力但客觀上卻有支配力(不要硬背)

例如

甲—————乙(看似正常但其實有無判斷能力)

拿出            乙會隨甲之囑咐而去進行行為

麥當勞的冰淇淋

主觀上甲為認知

而其實甲有支配力

 

客觀上:  教唆

T           相應對

主觀上:  教唆+支配

成立教唆犯

 

 

1. 教唆犯說(通說)

2. 間接正犯說:少數說

 

(四)    (X)被利用人開始步之被利用於中途之情續行犯罪(不會考,太難了)

 

(五)    被利用人發生客體錯誤

例子

1.甲醫生利用不知情護士乙注射毒殺丙但乙誤認丁為丙加以注射毒死丁

2.甲脅迫知情乙毒殺丙,因乙誤認丁為丙加以注射將丁毒死

 

  1. 區分說(個化理論) 區分說:個化理論-依打擊錯誤解決

若被利用人知情則利用人依客體錯誤解決;

若被利用人不知情利用人依打擊錯誤解決。

2.  打擊錯誤說(多數說;國內通說)

打擊錯誤說學過:取出最正常的打擊錯誤說。如:

例:  甲開槍射擊乙,子彈誤擊丙

甲   276  打擊錯誤 [甲對丙無故意。]

271 II [甲對乙:殺害故意,著手,未遂]

以後到55再競合

這,在構成要件錯誤中學過,在間接正犯發生客體錯誤,被利用人一旦發生客體錯誤都算是打擊錯誤。通說再講兩例之乙不論支情與否都是甲手上的一把槍。

所以此時,甲的方面依照打擊錯誤,對丁原本有殺害的故意,丁為甲欲殺的客體,所以為271 II為間接正犯。

對丙的部份,甲無故意,假設有預見可能性,則為276。不要很順地在後面又寫間接正犯!因為間接正犯的前提是要有支配力,過失情況不會有支配力,犯罪支配理論在過失犯不適用,這時候276的罪名部份不是間接正犯,是直接正犯!

 

就把乙當作是甲的手上的工具。

例1:

 

甲———-乙———————-丙

殺丁    不知情

過失

(先處理乙,乙沒殺人故意-過失,若要件成立,乙成立過失犯)

甲對丁—271 II 的間接

 

甲對丙—276的直接正犯       按照區分說:甲變成了間接正犯!

(過失犯沒有間接正犯)

例2:

甲———–乙——————-丙

殺丁      知情              通說:打

少數說:

 

  1. 區分說:個化理論-依打擊錯誤解決

若被利用人知情則利用人依客體錯誤解決;

若被利用人不知情利用人依打擊錯誤解決(你的錯就是我的錯)。

 

請參考:page 27

題5

 

間接正犯與支配力的概念。

 

 

Page 127

進入共同正犯

這部份中考試機率最高

28 二人以上共同實行犯罪之行為者皆為正犯。

Page 128

二、共同正犯之正犯性理論

(一)、德派理論-犯罪支配理論(如上述不用再提了)

三、共同正犯之要件

(一)客觀要件

要有兩個以上的行為人

跳到page 129

2. 客觀要件上要求要有共同行為之分擔

注意:

這是在構成要件層次上的問題

後面一定有一組相對應的主客觀要件,客觀要件上,已經看到兩個:兩人以上,及,要有共同行為之分擔;另外還有相對的主觀要件

Page 130

(二)主觀要件-共同之行為決意

以上各有議題

先來看一組考題

題page 28 10

甲乙丙均為成年人丁為十三歲之少年甲乙丙丁共同謀議結夥竊取張三住宅財物。

特殊年齡13歲為無責任能力人

甲乙共同竊盜

乙為13歲,甲乙是否成立竊盜罪的共同正犯?

共同正犯的要件:

  1. 兩個以上行為人(這裡必須要是有責任能力的人):產生爭議,無責任能力之人,實務上的見解,無責任能力之人可否算入?

2.  共同行為之分擔

page 129實務見解:28上3242

共同正犯之要件,不僅以有共同行為為已足,尚需有共同犯意之聯絡。刑法既不處罰無責任能力之人,則其加工於他人犯罪之行為,亦應以其[欠缺意思要件],認為無犯意之聯絡,不算入共同正犯之數。

日派:

德派:客觀上要有共同行為之分擔,例如:共同強盜,兩人進去持槍搶劫一人在外把風,個人分擔各任務,要件比對過來就是日派所說的共同行為;後面日派所說的共同犯意的聯絡就是前述的德派所說共同行為的決意。

 

實務上的意見:沒有責任能力的人不算共同正犯的人數。

甲乙共同竊盜

乙為13歲,甲乙是否成立竊盜罪的共同正犯?

所以:依照實務操作,兩個不成立共同正犯,

乙無罪,甲成立單獨竊盜正犯。

實務上,不能算入共同正犯之列。

理由:

大歪理:

28條不算入,主要不符合要件:不符合日派所說的犯意的連絡-德派所說的共同行為的決意—-有一句話:因為欠缺意思要件,因此不具備犯意的連絡。白話就說:不知道你在做什麼。

司法部分:(民事)訴訟能力,標準在於:一個人要能單獨做出、不用背後的法定代理人代替我來做的,只有我做才有效的就是訴訟能力。刑事訴訟能力則無規定說要有法定代理人,單獨做就有效。

意思能力就是你知道你在做什麼。

意思能力與意思要件,實務上還是認為那一個十三歲者不具意思能力。

爭議點形成:國內通說上認為無責任能力人,在乙構成要件該當竊盜,依通說甲乙該當竊盜[不斷在提醒:德派認為正犯不代表犯罪]共犯,共同正犯是屬於構成要件層次的問題。乙縱使無責任能力但構成要件還是該當竊盜。成果是共同創造出來。[不斷在提醒:德派認為正犯不代表犯罪]依通說甲乙該當竊盜罪共同正犯,但,乙的部分無罪。這是通說的解法,與實務上解法不一樣,有無28條的適用,形成重大爭議點。實務好記!!!

甲 乙

321(4) —X

320+28—O

 

實務上賈成立竊盜單獨正犯,乙無罪。

所以看page 128

共同正犯之要件

(一)    客觀要件

  1. 兩個以上之行為人

是否須有兩個以上有責任能力人之共同實施,始能成立共同正犯學說上尚有爭議。

(1)   肯定說:早期日派。

(2)   否定說。

共同正犯的概念是構成要件層次的問題,共同正犯中之個別之行為人,是否具有責任能力,乃屬個別行為人應否負擔刑事責任之”罪責”問題,與共同正犯之成立要件無涉。

實務見解採肯定說

這裡會影響到刑分的法條

三個人就立刻完全不一樣

盯著321條加重竊盜罪

第四款、結夥三人以上,東窗事發反撲力量大危險升高,因此立法者把刑罰往上拉。

按照通說概念,是否成立結夥三人加重竊盜罪,

 

甲    乙(13)  丙

T:    321    321   321/28(共同正犯)

R:    O     O     O

S:    O     O     X

三個人全部都是加重竊盜罪的共同正犯,只是丙無罪而已。

實務上,乙要減掉,不算人頭,結果321(4)不具備。結夥三人變兩人,結夥本身就是共同正犯,把不具備責任能力的人去掉,結夥人數也要夾掉。但有兩個人會成為普通竊盜罪的共同正犯。

 

Page 129

實務見解30上1240

刑法分則中,所規定之結夥,亦以結夥犯全體,俱有責任能力及犯意之人為要件。若其中一人係缺乏責任能力,或責任要件之人,則雖有加入實施之行為,仍不得算入結夥三人之內。

 

Page 129

  1. 共同行為之分擔(客觀上的要件)

(1)(2)在正犯與共犯部份都講過了可以跳過

重點在於:

概念是:共同正犯的成立未必是行為人做了客觀構成要件本身的行為,縱使做了構成要件以外的行為,前提在有無支配力,也有可能成立共同正犯。

例如周星馳與大傻,共謀強盜,雖周僅為把風,外觀把風只是構成要件以外的行為但是這是支配力所發生的外觀,仍成立共同正犯。

 

  1. Page 130

問題:刑28條中之實行與實施的概念是否相同?是否包括陰謀預備教唆幫助等情形在內?

Page 29

11

甲與乙共同謀議殺丙,經商議由乙開始準備殺丙的工具。而乙在準備中被警察逮補。問甲乙的行為應如何處斷?

95年修法96年就考出了

現在乙在殺人的預備階段。還未著手

甲與乙有無殺人罪的預備犯的共同正犯?

看28條文

第 28 條

二人以上共同”實行”犯罪之行為者,皆為正犯。

 

95年前修法以前用的為:”實施”

 

實行:通說(也是實務的看法)-他有階段的表徵,實行專指著手後階段,才叫實行:

也就是

進入未遂或既遂階段才叫實行。請看25條-為何條文講實行是指著手後:

第 25 條

已著手於犯罪行為之”實行”而不遂者,為未遂犯。

未遂犯之處罰,以有特別規定者為限,並得按既遂犯之刑減輕之。

 

因此實行是指著手以後的階段

實施:

 

乙只到預備階段

甲客觀上無動作

預備           [     此階段才為實行             ]

乙 271 III成立殺人預備           著手              實行

甲    28—X                                       實施

(1)271 III

(2)X

甲、乙無28適用,實務見解無,因為在著手之前。

所以page 130表很重要

95年前用實施

95年之後用實行

(一)、學說

1.少數說:認為實施與實行,都是指著手於犯罪構成要件後之階段並無不同。

2.通說上:認為實施包括著手前之陰謀預備行為,亦包括著手後之構成要件行為及構成要件外之行為。亦即強調犯罪支配而教唆幫助行為,並不具有功能犯罪支配。刑法第廿八條是針對共同正犯所規範條文教唆幫助行為當然不包括在實施之概念中(另外會講)。

(二)、實務見解

96,台上,1271

自九十五年七月一日起施行之刑法第廿八條雖將實施修正為實行,排除陰謀共同正犯與預備共同正犯(排除預備階段),但仍無礙於”共謀共同正犯”之存在。

 

甲成立何罪?實務上28條不會成立共同正犯

有兩種看法:

第一種:甲乙都為271 III都成立殺人預備罪的單獨正犯。

另一種:甲無罪,因非共同正犯。乙在準備,甲只有謀議,此時兩派學者

一派認為此為開始預備

另一派認為此為陰謀,因殺人罪不懲罰陰謀犯頂多懲罰預備犯所以

無罪

(三)、主觀要件-共同之行為決意

1. 所謂共同之行為決議,乃指兩個以上之行為人,出於違犯特定犯罪之故意,

彼此聯絡謀議、或計劃,而在有認識與有意願交互作用下,所成立之共同一致

之犯意。因此僅是對於他人之犯罪計畫單方面之同意或支持,尚非屬共同之行

為決意,

行為人間之共同行為決意內涵,除違犯特定犯罪行為之故意外,尚包括

基於犯罪計畫與實施犯罪之必要而為之

角色分配,

而該角色分配之種類必須能

夠顯示出各個行為人均有將整個犯罪行為之成敗,繫諸於彼此相互間協力之意

思。

2. 各行為人間之共同行為決意,可能係明示之共謀,亦有可能係默示認同其他

行為人之意思,又各行為人間之共同行為決意,不以直接接觸為限,即使為間

接之接觸亦包括在內。

 

間接接觸,比如甲是犯罪的總聯絡人,負責各行動角色的協調連絡。

間接連絡

 

乙丁      丙

 

為何要講共同正犯?

區別實益為:共同正犯要背負共同的刑事責任。

 

甲乙共同去偷竊丙家

 

甲偷成功、得手。甲抗辯說甲是既遂或未遂。

乙則被狼犬追逐。乙抗辯書我連86年第二次刑庭決議還未到物色的著手階段。

如果甲乙非共犯則乙無罪

甲乙若為共犯,則甲之既遂等同乙之際遂!

 

白雲、安心亞、阿扁三人共同挖地道;逃獄。逃脫罪既遂,但白雲被卡住被抓回,算是逃脫罪既遂犯?是逃脫罪的共同正犯?是共同正犯。一人既遂全體既遂?實務上結論是:新歌及阿扁為既遂,白雲為未遂。

實務上與通說學說結論是一致的。

當初實務上沒講理由,只是不敢作出白雲既遂的理由。

白雲未既遂,表示28條打叉。

哪個要件?

第一:有兩個人以上

第二:客觀上有共同行為分擔?各人各挖一天。

第三:共同行為之決意。

我把你的犯罪當成我的犯罪。

例如:把風,丙把風雖未作進入偷竊之構成要件但把進入之乙丙的犯罪當成我的

犯罪。

又例如吸毒的例子:甲乙丙丁戊共同在廢墟吸毒,無共同行為之決意?無!

此處地道共同挖,有共同行為的分擔但不代表有共同行為之決意。

這是獨立的判斷要件。我既然沒有把你的犯罪當作我的犯作所以28條打叉,則獨立各自論罪,該論何罪就論何罪。

 

Page 131實務見解

93,台上347

共同正犯之成立必須數人間有”共同之行為決意”,即共同正犯以二人以上實施犯罪行為,有”共同故意”為要件,”至於過失行為,並無成立共同行為決意之可能”,是若二人以上同有過失行為,縱於其行為皆應負責,只能成立”過失犯之同時犯”,無適用刑法第二十八條之餘地。

 

過失犯無共同行為之決意。通說與實務都是這樣,但國內有少數說。

既然叫過失,怎麼會有共同行為之決意?

 

過失犯無成立共同正犯的空間?少數說是有的。

在很少數的案例中,過失犯要有共同正犯的適用,拉例子說明。

題page 29 13

甲乙謀議自建築工地共同將建築廢棄物投下地面為因為注意樓下是否有人,致將經過該處之路人丙壓死,試論甲乙成立何罪?

參考page 131

過失犯是否有共同正犯成立之餘地。

少數說有能力再提出。

 

另一例:

建築物頂樓有許多廢棄物,甲乙兩人清理廢棄物各自丟磚下去。底下一人丙被擊中,若能事後確定是被誰打到,如確定是甲的磚頭打到,則刑法不懲罰未遂之過失犯,所以甲有刑事及民事責任,乙則無。若不能確定是誰的磚頭擊死。所以依照罪宜為輕原則,訴訟法要對行為人做有利認定,使甲和乙對丙無因果關係之具備,確定不是既遂犯,過失不懲罰未遂犯,則大家無罪。

國內少數說認為:一旦無法認定之下,刑事責任無過失就算了但民法184侵權行為中因故意或過失造成的狀況,則丙家屬也無法受到賠償。

為了能讓丙之家屬能得到民事上的賠償,民事法尚無法求償。

擔心被害人民事法上無法求償,所以從損失賠償責任的觀念,推到刑法上解套,讓刑事法上有過失,套用184民法故意或過失侵權行為來求償,運用共同正犯的原理。

死亡是甲乙共同造成,加起來甲乙兩人要共同負責過失,得民法184賠償。

此為少數說認為過失犯應承認有共同正犯。

爭議點要能寫出來。

(以上是日派老師講的,但德派許玉秀老師也會同意。)

Page 131

何謂承繼之共同正犯(相續之共同正犯)?

 

甲=328      作到一半     乙後來路過認識甲而入

綁人                      兩人共同取財

 

施用強暴脅迫手段的是甲

乙抗辯認為是竊盜

是328還是325?

若共同,則是328加28為強盜罪共同正犯。

乙是負責到加入點之後的行為(拿東西;竊盜罪單獨或共同正犯),還是要負責全程(強盜罪共同正犯)?

 

學說概念

一、概念(共同正犯第三個主觀要件發展出來的概念)

共同之行為決意,不一定要在行為前便已存在。行為實施當中始先後形成,亦可於他人已實行一部之犯行後,始形成共同之行為決議,此種情形稱為”承繼之共同正犯”或”相續之共同正犯”。

二、責任範圍

(一)、多數說

後參與之人既然認識先行者的行為,並想利用既成之事實達到一定的

犯罪,當然必須連以前所實行之行為,一起負共同正犯之責。

按照多數說,乙必需與甲負強盜罪的共同正犯,全部負責!

題page 29 12

乙正動手殺丙,丁拿刀幫乙,丙被乙與丁各刺三刀,流血過多而死。試問:丁是否犯幫助殺人罪?

第一層解正犯或共犯

根據犯罪支配理論,因為做了構成要件行為所以一定是正犯

依照最高法院24年刑庭決議,那四組:縱使為他人,但實行了構成要件,所以也是正犯

第二層再來討論乙與丁是否成立殺人罪的共同正犯

[討論層次]

先確認

正犯或共犯

再確認

直接正犯 間接正犯 或 共同正犯 單獨正犯

丁加入時,乙已經著手,所以為承繼的共同正犯。重點!共同行為決意產生的時間點,不一定要在著手前,只要在犯罪實行終了前,大家有所共同決意就算是了

 

(二)少數說:

後行為人對於前行為人在後行為人介入前之犯行,並無因果關係。若回溯既往而對全部行為負責,理論上過於牽強。故應只對參與後之行為,負共同正犯之責,對於介入參與前之行為無庸負責。

 

(三)此外,在結合犯(332)的情形下,不論何說都認為,結合犯本屬獨立的二個犯罪,前行為人已為結合犯一部行為既遂後,後行為人才介入,則因後行為人對於前行為人之前行為之既遂,並無支配關係,只對參與後之犯行負責。

例如:甲做強盜罪,準備殺人滅口。此時乙進入,幫忙殺人。此時是否構成共同正犯?若乙是全部負責就會變成332強盜結合殺人。若往後負責則指與甲共同負殺人的共同責任,甲單獨負前強盜行為。

結合犯的例子大家都認為不用承繼之共同正犯須負全程責任。

第 332 條 (結合犯與加重結果犯的立法目的相同都是為了加重刑罰)

犯強盜罪(328)而故意殺人(271)者[本質上是行為複數],處死刑或無期徒刑。

犯強盜罪而有下列行為之一者,處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑:

一、放火者。[法定刑很高!]

二、強制性交者。

三、擄人勒贖者。

四、使人受重傷者。

 

Page 132

四、共同正犯之類型

(一)參與實行構成要件行為之共同正犯

(二)參與實行構成要件以外行為之共同正犯

(三)策劃與指揮他人時行犯罪之共同正犯-支配力  未到現場,指揮者仍是共同正

犯。

(四)參與預備階段之共同正犯。

兩例:

例一:

甲未到犯罪現場

乙去竊盜,帶了鑰匙、一組保險箱號碼、地圖,由甲提供。

 

甲對這個犯罪有支配力!要不要犯罪?如何犯罪?都有,所以甲是共同正犯!

 

例二:

甲未到犯罪現場

乙犯案前一天晚上吃飽才準備要去獨自竊盜。前一天吃飯時遇到甲,並得知狀況。第二天時甲生病(拉肚子)未到現場,乙獨自去偷。

甲的支配力未達到(廢物),但之前他自己頂多到預備階段,成立預備犯?仍是竊盜罪共同正犯? (四)參與預備階段之共同正犯。不對吧!!!???

 

實例題,結合成申論題,犯罪支配理論,正犯和共犯的問題。

Page 132

五、國內傳統分類

(一)實行共同正犯:應對到德派的(一)(二)

(二)共謀共同正犯:應對到德派的(三)(四)

  1. 概念

兩個以上之行為人,以共同犯罪之意思事前謀議,而推由參與謀議之部分人進而著手於犯罪行為之實行則該僅參與謀議卻未參與行為分擔之人亦得借他人之實行行為而成立共同正犯

  1. 學說

(1)否定說:

共謀共同正犯雖具有共同犯罪意思之主觀要件,卻不具有共同行為之客觀要件(因為沒去現場)。站共同正犯成立要件之立場,應否認此種共同正犯。(目前都是肯定說)

(2)肯定說:多數  有共同行為之分擔,沒有說一定要去犯罪現場,也不一定要去作犯罪構成要件

3.  實務上,刑法上出現最多的大法官解釋109號

以自己共同犯罪之意思,[參與實施犯罪構成要件以外之行為],或以自

己共同犯罪之意思,[事先同謀],而[由其中一部分人實施犯罪之行為

者],均為共同正犯。

根據本解釋,結果是,拉肚子的那位會變成竊盜罪共同正犯。國考時好用此解釋。有無支配力的概念。

109 共謀共同正犯 這種未到現場 若與通說犯罪支配理論比較下確實相通時,109後段丟進去。

若是把風這種,109前段丟進去。

考點:

Page 28 10

甲乙丙均為成年丁為十三歲少年。甲乙丙丁過同謀議結夥竊取張三住宅財物,乙丙丁三人到現場,乙入屋竊,丙及少年丁把風。某日夜間竊得財物,問甲乙丙丁的刑事責任如何?

 

甲    乙    丙     丁(13)

甲未到場           ————

共謀共同正犯            丁(13)

釋字109                丙丁把風:釋字109

 

[考試技巧]

先寫乙:要件無爭議,乙竊盜罪該當[要件愈完整者先下手]

321結夥三人(要在現場人數為算)加重竊盜,甲未到現場,依照實務只有現場兩人不成立321。依照通說,則無論是否到現場共有三人。

 

第 321 條

犯竊盜罪而有下列情形之一者,處六月以上、五年以下有期徒刑,得併科

新臺幣十萬元以下罰金:

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空

機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。

 

 

Page 29

14

把風:共同行為分擔的一部份

丙沒出現在現場

109號解釋前後兩段都出來。

 

Page 27

6

甲見乙欠錢煩惱,詳細謀議製造假車禍賺取保險金。乙心動詳細謀議由甲開車撞傷乙。乙會受輕傷,但假裝有嚴重症狀,而住院觀察治療,藉此領取額外的保險金,再一同瓜分,乙同意之。後計劃果完成,問甲有何刑責。

解析

考 得被害人承諾

成立罪名涉及

277 I

 

339 詐欺保險金兩人有無28條適用?受傷者會去詐領保險公司金錢。乙才做出構成要件。共謀共同正犯部份之討論。

 

傷害部分構成要件該當。得被害人承諾,不是要件但在違法性部分被打掉了。

 

Page 133實務見解:結夥的意義

76.4.7最高法院刑庭決議

刑法分則或刑法特別法中,規定之結夥二人或三人以上之犯罪,應以”在場”共同實施、或在場參與分擔實施犯罪之人為限,不包括同謀共同正犯(=共謀共同正犯)在內。….

 

Page 134

37上2454

刑法321I所稱結夥三人,係以結夥犯全體俱有責任能力構成要件,若其中一人缺乏責任能力,則雖有加入實施之行為仍不能結夥三人之內。

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