刑法11處理中

刑法11

參考page 118

先提問題:

某甲(不會游泳),某晚於公園散步,聽到有人(某乙)喊救命,逕自離去(子死亡),後來才發現某乙為某甲之子,問某甲刑責?

擬答:

檢討:

本題討論過失致死或故意殺人的不純正不作為犯,直接討論不純正不作為

犯?刑法的構成要件,在某些條文中,要用不作為方式才能實現的罪名,

若此行為則為純正的不作為犯;相對而言,某些刑法的某些犯罪只能在手

段上只能用作為方式實現,如通姦罪,學者稱為純正作為犯。夾於兩者中

間,該犯罪於行為人而言,既可用不作為方式或作為的手段來實現,則稱

為不純正不作為犯。此處檢討殺人罪,可用作為或不作為的方式來實現;

 

本標題為:檢討殺人罪-的不純正不作為犯。

 

首先

殺人罪

客觀構成要件:

該當否:

(1)    構成要件結果:已經有死亡結果出現、

(2)    探討保證人地位(有人放在第五點討論):客觀構成要件:甲為乙父,按照傳統法律學說:依照密切共同生活關係,打勾。

(3)    當時有無作法律上期待做的救助行為:沒有。

(4)    當時有無作為的可能性?不會游泳仍有許多救人方法。打勾。

(5)    當時做了可救助的行為,幾近這結果不會發生。要件打勾。

(6)    1~5打勾,6自然一定打勾。作為與不作為等價。

客觀構成要件全部該當。

主觀構成要件

討論 故意?這裡的故意不必特別另外記憶,以前所學的那一套適用於所

有主客觀要件的比對。

這裡所講的與一般的作為犯,相比較,範圍變大了。

不管範圍是否變大。

一般的作為犯的討論要件沒有那麼多:譬如不必討論保證人地位。

可是在不純正不作為犯的討論中,客觀構成要件既然要求行為人一定要

具備保證人地位的話,那麼故意:知與欲的部份,必須要與客觀要件畫

上等號。題目上甲不知某乙為其子,因此某甲對於當下求救者有保證人

地位,主觀上並未認知到,故意不具備,因此跳去討論過失:有無製造

風險的行為、有無風險的實現。

代傳統的概念也就是看:有無客觀預見可能性、有無客觀注意義務的違

反。用此例題告訴各位:不純正不作為犯的故意與之前所學的故意完全

一樣!其所符合、應對的客觀構成要件事實範圍有多大的問題而已。

Page 118

伍、

目前國內多數說採主客觀混合說(詳見未遂犯)。邏輯上是共通的,並未因不同的犯罪類型而打破原來主客觀混合說的標準。

 

故意不純正不最為未遂犯之構成要件

最重要的點是:著手否?以前學說並未統一。

例如上例:若,甲對乙有救助義務。乙掉入池塘開始喊救命-最初救助機會說

最後的時間點-最後救助機會說

 

另例:不純正不作為犯

某乙酒醉躺於鐵軌上,甲對乙具有保證人地位;甲對於乙主觀上基於殺人故意而不去救助乙:

情況一:火車三十分鐘後才到

情況二:火車一分鐘後就會到

討論著手:

目前「著手」採用主客觀混合(通說:適用於各類著手)說:

依照個案來看:火車三十分鐘後到,並無生命上立即的危險

情況二:還有一分鐘火車馬上會到。依照行為人主觀上的犯罪意思做基礎,依

照實質客觀說當做檢驗標準,該一分鐘已經對保護的客體產生立即危

險,則已經進入著手。

但在情況一:三十分鐘的部份,依照主客觀混合說,還未對保護的客體造成立

即的生命危險,還未進入著手。

 

陸、過失不純正不作為犯之構成要件

在過失犯學過後,將過失犯的要件套入來看是否符合即可。

 

例題,page 15 22

王五男的例題:王五男刑責:檢討方向-不救其姐致死,是否成立故意殺人或過失致死的不純正不作為犯?

義務衝突:不純正不作為犯的部份,解題方法如下:

客觀  (1)結果出現(涵攝:王五女已經產生死亡結果);

(2)保證人地位(密切生活關係,危險共同體)五男對五女有保證人地位

T        (3)未作法律上所期待應有行為;未能救人。

(4)有作為可能性;本題當時有作為的可能性?救了一位無法救另一位。

事實上的作為可能性似乎-並不存在。

通說上,當五男具有決定救其姐或救其女友時,該

時間點是具有作為可能性的。當游到女友處時再來

決定是否救其姐,就沒有作為可能性了。因為通說

為:當下決定救誰的時間點時,為作為可能性的時間

決定點,故通說上認為:有作為可能性。

國內的少數說:認為是游到女友時,再來考量作為可

能性。

少數說還無法進入違法性的義務衝突關卡,就在這

裡出了問題。

在客觀構成要件時少數說會打掉(少數說;但此觀點

是少數說)

(5)救了其姐,其姐確定不會死亡(因果關係與客觀可歸責性);

(6)此時作為與不作為等價。

主觀   故意還是過失?都有可能。[國考技巧]請不要僵固於此點。故意與過失

並不要緊。當先前檢討時:義務衝

突會過關,會不成立罪責!

知:當初救人時,五男已經看到兩個之中救一個人就救不了另一

位,用13II故意的部份。但也可能行為人並不願意!

R: 24條時,法益衡平,保全與犧牲的都是性命法益

義務衝突,超法規阻卻違法事由。

 

 

Page 25 11

甲愛水上運動,具有救生員執照。某日採訪時發現小學生乙在河床上遭洪水圍困。甲心想已經有消防隊員丙營救乙,因此舉起相機拍攝,數分鐘內河水暴漲乙身體逐漸淹沒。[如果甲不拍照立即去救乙,乙應該能存活]。試分析甲丙二人可能刑責?

解析:由括弧中,可以敏感看到,客觀構成要件為:因果關係與客觀可歸責性:不純正不作為犯,是當初未去做。所以在因果關係上,是反過來假設;如果當初有作法律上期待你應去做的行為,結果就不會發生。

以括弧內:如果甲不拍照立即去做(救人),乙幾乎近於就會被救(存活);幾近出現

的結果就不會發生(此為假設的因果關係;不純正不作為犯)。

討論甲的刑責:

客觀 (1)

(2)

T        (3)

(4)

(5)

(6)

以黃文堅老師的最直接見解:危險前行為-製造風險、控制風險。

是記者把學生帶到沙洲,使其受洪水圍困嗎?非也

記者僅是授命去採訪,沒有共同密切生活關係、沒有危險共同體、

沒有危險的監督地位,所以沒有保證人地位,本題的甲與平常的路

人未見義勇為之作為相同,無刑事責任。

Page 24 8

甲持500元鈔至書店購價值200元書籍,電元以務認為1000元指超兒愈找齬800元時,對甲云:找您800元吧。甲雖明知乙找錯錢,仍取之而去。論甲成立何罪?

討論:

罪名上:

刑法分則

271 ~276 關懷生命系列。271~275 故意犯

277~傷害罪,健康系列。281傷害尊親屬縱使未成傷也要處罰。

上位階觀念:第一個想法是往個案之中,到底何種法益被侵害?財產上利益,在往下掃瞄法條-339,

第9題:

若,當初犯罪行為人主動告訴收銀員為:本提款單為十萬元,此時,往作為犯

去想。

但,當前為出納員自己弄錯拿了十萬元。行為人並未告知拿錯。此時往不作為

的詐欺犯去想。上次講到不純正不作為犯:殺人、詐欺(到中古車商買泡水車)

可以用作為及不作為的方式,來實現。用不作為的手段來實現,進入到不純正

不作為犯,用339來討論。在客觀構成要件的部份先列出前述六個要素。

不純正不作為犯的觀念,本題:詐欺-積極手段的詐欺;罪名:詐欺沒有用積極手

段詐欺。審題後發現本題是用消極的不告知、不作為方法(不告之多找錢),是

否構成詐欺罪的不純正不作為犯,若(作為及不作為都)打叉就變成無罪行為。

某關:保證人地位。

交易上都有一定的風險存在。

在六個要件之中:

(1). 銀行已經有財產受損的結果出現。

(2). 前提:有無告知的義務。保證人地位?買東西對別人找錯錢,有無義務告

知?法律上:密切的生活關係、危險共同體…沒有法律上的義務。中古車

商則有的,因為泡水車有重大瑕疵可能導致生命身體受到損害等於有一

危險前行為,保證人地位因此而產生。另外中古車商在交易告知中對於

價格有極大的影響關係所以有告知義務。本題則不然,彼此無義務!司

法官部分則循民法途徑按照不當得利要求反還即可,不會有刑責。

另外,本題還有侵佔罪的概念,屬於刑分的部分較申的概念。

題5-6 page 1 第一題

甲為卡車司機,深夜開車,長途駕駛疲憊不堪,以致於途中打盹,卡車因而撞上路邊大樹,甲雖無恙,但其助手乙,卻被震落車外而死,問甲應如何論處?

解析:

大部分的人會從撞樹而過失致死的問題。

重新檢討:不作為犯。

舉以前之例子,某人點蠟燭於床上看書,欲入睡打翻燭臺火災而起,該當何罪?

刑法上行為(意識支配)的概念。不是意識支配的概念不會是刑法討論的行為。

通說上認為,睡覺中的行為不是刑法概念上的行為,此時的行為不是刑罪的因素。第一關打叉後,不會進入構成要件、違法、罪責。關於睡覺中打翻蠋台的行為原先放在原音字由行為(林山田),對於法益之傷害具備預見可能性,但,林老師後來承認,原先見解錯誤;後來放入不作為犯,檢討該行為:睡覺翻身不是刑法上的行為;應該要檢討的是睡著前,不熄火的不作為行為。於是放入不純正不作為犯的概念來討論。

本題,卡車司機在睡覺時撞上大樹,該時間點不是刑法中的行為。真正要討論的,疲憊不堪、應休息而不採取行動的不純正不作為犯的概念去解題。

本題討論

先討論276 II業務過失致死之不純正不作為犯;

用到刑法14I過失的條文;

15 I 不純正不作為犯;

(1). 乙死亡的結果出現

(2). 有無保證人地位:長途開車疲憊不堪,會造成交通意外的機會高很

多又載人駕駛,對所載之人製造了風險:危險前行為,因此有保證

人地位-15 II

(3). 未停止駕駛行為,未為法律上期待的行為;

(4). 甲當時亦具有停止駕駛之作為可能性;

(5). 甲疲憊不堪卻不停止駕駛行為與以的死亡之間具有因果關係與客

觀可歸責性 。

(6). 根據1~5是以從法律評價上此與假以積極作為方式造成乙死亡,評

價相同(作為與不作為等價)。

第三部份:不作為討論完畢,另闢段落討論過失的部份:

涵攝的要件:

1.      製造風險與客觀注意義務的違反:以白話涵攝要件的違反。

甲疲憊不堪之狀態下仍繼續駕駛車輛屬製造風險之行為而有客觀注

意義務之違反。

2.      客觀可預見性:甲在打盹之中,仍駕駛車輛容易發聲交通意外導致他

人死亡亦具備客觀可預見性。

3.      (可不寫)甲駕車撞上大樹倒致乙死亡結果之發生並非不具備常態關

聯性,而甲不繼續駕車,結果即可避免。

乙死亡結果亦在該風險實現,

主觀上甲並不具有殺人故意,因此甲之不作為具有過失。

第四部份,所謂業務係指基於個人社會生活之地位而反覆同種類之行為為目的之

社會活動。

第五部份,R無阻卻違法事由。成立本罪。

 

某甲駕駛開車經過廟會,原本車窗關,開窗欲觀之[或車窗一直不關窗:不純正不作為犯]。鞭炮跳入,打偏方向盤,撞上某乙,問刑責?

解析:

鞭炮驚之為反射動作,此不是刑法討論的行為(意識支配)。該撞上人的時間點,也不是討論的時間點。要檢討的是往不作為犯-去思考。

 

 

Page 119

第十二章、正犯與共犯(刑總中較難者;多數人參與(共同加工)犯罪的狀況。)

我們在前述各講之中;甲單獨拿刀殺某乙-271殺人罪,並不特別講正犯。

 

 

客觀理論              1

2

3                   直接正犯/間接

主 支配力        正犯

犯罪支配理論——– 客——————–        單獨共犯/共同

教唆/29        名詞並不互斥

共犯

幫助/30

主觀理論

 

請看題目(題型很大)

Page 26 2

沙與甲乙合謀劫丙,沙吩咐不知計畫的周,偷汽車載沙與甲乙三人到某地,周知此三人應為不法但不知何不法。但周仍去偷車後載三人到沙指定目的地,且聽從沙之指示把風,沙等三人遂進入丙公司,試問何人為正犯,何人為共犯?

解析:

首先了解一個與考試無關的法理學:世界目前關於多數人犯罪有兩種立法例:

奧地利採用 單一正犯理論: 只要跟犯罪結果有貢獻度、有因果關係者,都叫

正犯,成立罪名都相同。(雖行為態樣不同,成立

罪名相同,但刑度會不同,把風犯的量刑會不同)

台德採用   區分正犯理論: 把一群人的性質依照一定標準(將解說標準)分

開,分為正犯或共犯。共犯:教唆犯或幫助犯,以

前刑法分則上的構成要件都是針對正犯設計。若

某例中甲教唆乙去殺人,乙的部分直接取刑法分

則271殺人罪的構成要件,進行套用,因為刑法

(支配力是抽象概念有灰色地帶)

分則的每一條文皆設計給正犯所使用(上位階概

念)。而教唆犯無法直接套用刑法分則271,要其

負責殺人的刑事責任,需將271 I外掛教唆犯的

29條。(幫助犯外掛30條)

學說:正犯與共犯的區分標準: 本時代的是:犯罪支配理論。

單純主觀

單純客觀不好

所以犯罪支配理論是主客觀混合說。

客觀理論:page 119 正犯是指自己實行一部份或全部構成要件該當行為之人。(不

符合這標準者就是共犯;實行構成要件者才是正犯;本說會把把風的行

為的人,沒有親自執行構成要件行為的人,不是正犯。不過也建立了一

個鐵律,邏輯是誰做了構成要件的行為,不論腦袋中想法如何,就是正

犯。)[看你有無作構成要件的行為。]

主觀理論:正犯乃以正犯意思而犯罪,將犯罪當作自己之犯罪之人。

舉例:

德國最有名的溺嬰案。妹妹未婚生子,計畫生下嬰兒後於浴盆溺死之。

妹妹預定生產後自己行之,未料生產完畢沒力氣起身,其姐見其妹很可

憐遂將嬰兒丟入浴盆溺死。

假設依照客觀說:姐姐是正犯(無法越出鐵律),縱然,其姐主觀上並無當作

自己的犯罪,但,客觀上做出了殺人罪構成要件本身的行為。依照客觀理

論,姐姐是正犯。

按照主觀理論:不管你客觀上做了什麼;只在乎主觀上你是否把這犯罪當作

自己的犯罪;只是因為見其妹可憐,幫助其妹做此動作,主

觀上未將此當作自己的犯罪。依照主觀說;是殺人罪的幫助

犯,成為共犯。

在正犯區分理論的國度中,要區分正犯及共犯,若最後沒有產生實際差別則眾人發現,這樣的區分沒有法益的差別。區分的動作後要有實益的產生。

 

共犯的部分有機會減刑(反映在30條,幫助犯得減輕其刑)。

所以依照主觀理論及客觀理論,會成立殺人罪正犯,另一則產生殺人罪幫助犯,差別、結果差異很大。

 

 

重點在於:犯罪支配理論-主客觀折衷說。

主觀上:對於這犯罪要有支配;

客觀上:對於這犯罪更要有支配。如同未遂犯為何要處罰之中的主客觀混合說的印象理論(響亮名號)。

 

Page 120犯罪支配理論(德國通說)

犯罪支配理論:係以連接不法構成要件之緊縮正犯概念(這是法研所以上的考點)為基礎,並使用結合客觀與主觀範疇之犯罪支配概念,作為區別正犯與共犯之指導原則,<重點!>認為行為人在整個犯罪過程中,居於犯罪支配之地位者,即為正犯,否則即屬共犯。<具有支配力;核心概念:主觀上要有支配、客觀上也要有支配!>犯罪中有支配力的人為正犯,否則進入共犯。支配力是較抽象的概念。

 

Page 120 對於支配力的一個解釋:(支配力是抽象概念,有灰色區域!)

具體指標

正犯:乃指對於整個犯罪過程,具有操縱性之犯罪支配地位之人,此等行為人,<具體認定支配力>對於是否從事犯罪、與如何進行犯罪、以及對於犯罪之結果與目的,均具有決定性之角色或地位。如果你是這種人你對於犯罪就具有支配力!能不能決定要不要犯罪、及能不能決定如何犯罪、以及對犯罪的結果及目的能掌握。

題目:

Page 26 2

Page 26 2

沙與甲乙合謀劫丙,沙吩咐不知計畫的周,偷汽車載沙與甲乙三人到某地,周知此三人應為不法但不知何不法。但周仍去偷車後載三人到沙指定目的地,且聽從沙之指示把風,沙等三人遂進入丙公司,試問何人為正犯,何人為共犯?

解析:

周在整題中的犯罪中為正犯或共犯?

周作了兩個行為:

(1)偷車:此部份中為正犯。能決定偷那部、可決定如何偷、可決定要去偷。

(2)強盜罪中在外把風:此部份,周為共犯。因:從題中,周不知作何不法之事,對於強盜部份,無力決定要不要犯罪、根本無力如何犯罪,所以不具備支配力。

 

Page 26

3

喬正找當年殺父仇人,馬之後為報復段,故對喬說當年為段(事實上非為段)。僑於是約段,欲殺之,試問:

1.      若段被喬打死,何者為殺人罪正犯?

2.      若殺錯,喬之刑責?

3.      上述2之情形下,馬之刑責?如何認定馬殺人之著手?

解析

馬————————喬———————殺段

間接正犯        正犯

 

喬親自作構成要件:故為殺人罪之正犯。

馬有無支配力?故意使喬知段為殺父仇人,欲藉喬之手殺段。喬不過是馬手中的魁儡。   對於要否犯罪、以及如何犯罪具有絕對性角色,具有支配力,故馬是:正犯後之正犯(間接正犯後的一類)。

有支配力者—正犯

直接正犯

犯罪手段來分

親自實施構成要件:直接正犯

主觀要殺但 利用他人        :間接正犯

依照正犯人數:

單獨正犯

共同正犯

好比:

185-3酒醉駕車

繼續犯 不是狀態犯

是危險犯 不是實害犯

 

題:page 27 4

太子丹勸荊軻刺秦王第三次勸動。荊軻自己擬計畫,包括地圖、一顆人頭,並於樊於期家中告知計畫並需人頭一顆。

解析:

刺秦王部份,太子丹是正犯或共犯?

共犯!

題目清楚說:之前勸說無動於衷,所以犯罪無法由丹支配。丹是引誘產生犯意

的共犯而非正犯。丹不具關鍵性決定性的角色。

之後決定要去刺殺、設計計畫,都是荊軻支配;是以,荊軻是正犯。

樊於期知道荊軻要刺秦王需人頭:

樊若自刎,樊是正犯(自殺在刑法上不犯罪),荊軻是[正犯不成立犯罪但275 III羅密歐與茱麗葉共死一人未死]教唆或幫助(自殺)的共犯。得其承諾獲其囑託(正犯)。

若荊軻砍下樊的頭,荊軻是正犯。

 

Page 27 5

醫院長甲,甲明知A有特殊體質施以B藥物治療將導致A死亡,A因病住院主治為乙,乙深信甲,甲向乙醫師偽稱說與A係多年好友,深知A無特殊體質。為避免測試費時而耽誤病情,應立刻投藥治療,不需測試。乙身為主治醫師,本該進行特殊體質測試,始能投與B藥,卻因此貿然投藥,後A果然因B藥物死亡。請問甲乙的刑責為何?

解釋

甲具有支配力,為正犯!

且 甲進而「利用」乙達到殺人目的:間接正犯(未透過自己之手而利用他人去殺;此為間接正犯!)

 

題page 28 7

甲決定要盜取辦公室內財物,需油壓剪破壞大門,甲向修車為業之乙借用油壓剪,言談中乙知道借用原因然而以對於如何使用並不關心,任憑甲借走油壓剪。

解析

甲:決定要偷、決定用油壓剪去竊盜、也知道犯罪結果和目的。

乙 無法支配,所以是共犯。

 

 

Page 120

犯罪支配理論

國內學者會講述此理論。

標題核心只有三個字:支配力。

以下三組類型,僅為強調比較支配力,

1.      行為支配: 單獨正犯;一定具有行為支配(行為人僅一個人;必有支配力)。

同時犯:在建築廢墟,甲乙丙丁戊各持毒品吸食,看來共同犯罪,

其實,每一個都是吸毒之單獨正犯,每一個都是同時犯(有支配力)。

2.      意思支配:

(1). 行為人利用他人充當犯罪工具,以實現不法構成要件之間接正犯(如上例中

之馬),在犯罪支配上則屬於意思支配。由於行為人濫用對於他人之強烈影

響力,以達成其犯罪目的。充當犯罪工具之人在意思決定上或意思活動上,

<重點>並無自我決定之自由<如同魁儡>,行為人<間接正犯>居於幕後而利

於優勢支配地位操縱支配被利用者之意思決定與意思活動配情狀。

(2). 在教唆犯之情況中,故然被教唆者之意思決定易受到教唆者之重大影響。教

唆者對於被教唆者或多或少亦有相當程度之支配,<重點>然而被教唆者對

於是否實行以及如何實行之意思決定與意思活動,仍有相當之自我自由,並

非教唆者所能獨立支配,故教唆者對被教唆者,尚未達意思支配之程度。

量變發生質變。

例子:

例一:

甲<躲在幕後>綁架乙全家要脅乙去殺丙——乙——————————殺丙

乙的自我意思空間被壓縮至零

甲是<間接>正犯

例二:

甲<躲在幕後>與乙說丙很白目,要處理之————–乙——————–處理丙

甲是教唆犯                           要否犯罪與如何犯罪乙仍有空間

 

所以意思支配如上只是程度的差別。

 

核心內容仍是支配力的概念。

 

Page 121

3.      功能之犯罪支配:這批學者用來比對共同正犯/幫助犯

用兩例子來看:

Page 26 2

沙與甲乙合謀劫丙,沙吩咐不知計畫的周,偷汽車載沙與甲乙三人到某地,周知此三人<更改例子:幾人有開會,周全程參加;大家分工合作,都參與犯罪計畫>。周遂去偷車後載三人到沙指定目的地,且聽從沙之指示把風,沙等三人遂進入丙公司,試問何人為正犯,何人為共犯?

解析:

周在整題中的犯罪中為正犯或共犯?

周作了兩個行為:

(1)偷車:此部份中為正犯。能決定偷那部、可決定如何偷、可決定要去偷。

(2)強盜罪中:此部份周具有支配力,周為在具有支配力之下,分工為把風

行為。故周為正犯。

 

Page 121

功能之犯罪支配:

(1)    多數人出於共同之行為決意,彼此分工協力參與構成要件行為之實行,或參與構成要件以外行為之實行(如把風非構成要件之行為),彼此互為補充而完成犯罪之共同正犯,以及雖在客觀形勢上並無實現構成要件該當行為,但經由符合犯罪目的之角色分配,而對犯罪之完成有所貢獻,且就整個犯罪計畫之實施而言,係屬一個不可或缺之部分工作分配;譬如:計畫督導、或考核犯罪之實行,並負責主持分贓之黑道幫會首領<首領部分有爭議,幫會首領還是要看支配力真正核心來看。>或組織犯罪之主持人;或例如:在犯罪現場負責通風報信之人等,均有可能因功能之犯罪支配,而屬於共同正犯。<其實三個字:支配力!直接正犯及間接正犯都有支配力。>

例如:

大哥命:  A B 抓某人C回來招供

A B問大哥該如何處理,大哥不置一辭,A B遂將C丟海。

請問大哥為?

可為直接正犯

間接正犯

教唆與間接正犯

本題的大哥應有支配力,應為間接正犯(若A B不聽大哥的話可能受嚴厲幫會

懲罰);若程度上,幫規並不嚴謹者,…A B若不從,不會有嚴格後果,則不

會成立間接正犯。

要看樣態。個案處理

題意不清時,必須回到抽象層次;進行模擬。

到實務上去看。

<支配力:有支配力的到正犯:能否決定要否犯罪、如何犯罪、知道犯罪目的與結果。>

實務:

Page 122

四、實務對於正犯之認定標準:(由日派[舊德派]轉換為新德派)

最高法院已經出現犯罪支配理論

(一)向來實務見解

主觀                 客觀

1.      (以自己犯罪之意思)為(犯罪構成要件)之行為,為正犯。

2.      以自己犯罪之意思為構成要件以外之行為,為正犯。

3.      以幫助他人犯罪之意思為構成要件之行為,為正犯。

4.      以幫助他人犯罪之意思為構成要件以外之行為,為幫助犯。

 

整理為:(5秒內決定何者為正犯)(共同正犯之上位階概念:必先判斷為正犯)。

主觀          客觀

(1)     為自己       構成要件T       正

(2)     為自己       構成要件以外     正

(3)     為他人       構成要件         正

(4)     為他人       構成要件以外     幫助犯

 

看題目

Page 28

7

甲決定要盜取辦公室內財物,需油壓剪破壞大門,甲向修車為業之乙借用油壓剪,(言談中乙知道借用原因然而以對於如何使用並不關心),任憑甲借走油壓剪。

解析

乙 為他人犯罪之意思(對於如何使用油壓剪並不關心;當作他人之犯罪)。

乙 借出油壓剪(與犯罪之構成要件並不相當)。

 

Page 29

12

乙正動手殺丙,丁拿一刀過來幫乙,丙被乙與丁各刺三刀流血過多而死。

解析

丁:    殺人罪的正犯還是幫助犯

主觀上縱使是為他人犯罪的意思;

客觀上為客觀構成要件的行為。

實務上:第三組:正犯!

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