刑法6 容許構成要件錯誤五個解套。超法規阻卻違法事由:含義務衝突和可罰的違法性

刑法6 容許構成要件錯誤的五種效果:[三階理論無法為見義勇為者解套。] (一)、故意理論 T   R S-故意:知 欲 不法意識[請教師指教:這裡的故意放在罪責層次討論,有些奇怪。] 故意:不成立 警察防搶演練,路人打警察-此路人在構成要件層次不成立故意傷害罪。 (二)、[嚴格]罪責理論 T-故意: 知:知道打人。 欲:已經打人。   R:23 24無法阻卻違法。 S-不法意識(拿棒子打頭!) 故意:成立!(找解套方式!) 警察防搶演練,路人打警察-此路人在構成要件層次成立故意傷害罪!希望不讓此(見義勇為)人成立故意犯,頂多讓他成立過失犯。 (三)、[限制]罪責理論 T-事實層面發生錯誤。 類推適用構成要件結果,主觀上不知道是警察[如廿四孝,不知人偽成鹿]   R S 故意:不成立! 警察防搶演練,路人打警察-此路人在構成要件層次成立故意傷害罪!希望不讓此(見義勇為)人成立故意犯,頂多讓他成立過失犯。 (四)、[限縮法律效果]罪責理論 T-故意-知 欲   R + S-故意罪責:不成立[,硬ㄠ的;外掛一個要件:罪責方面外掛一個故意!] 故意:不成立! 警察防搶演練,路人打警察-此路人在構成要件層次成立故意傷害罪!希望不讓此(見義勇為)人成立故意犯,頂多讓他成立過失犯。 如果以三階理論正常運作,都會使見義勇為者成為故意犯,於是盡量想辦法使他不要背負故意犯的罪責(較嚴重)。 (五)、用二階論時,可以讓該人脫離故意犯: Page 79 容許構成要件錯誤 一、 概說 行為人主觀上誤以為有阻卻違法之事實存在但客觀並不存在有阻卻違法之 事實亦即對於阻卻違法事由之基礎事實發生錯誤。 1. 成立故意犯 2. 阻卻故意 (五)、第五種容許構成要件,希望能拯救那位故意犯的方法:二階論。 現在來講二階理論(也就是採用二階理論的認定,稱為負面構成要件理論):(容許構成要件錯誤-作成不是故意犯的結論。) T R S 將(T+R)合併。 T構成要件: 客觀構成要件: 構成要件需要該當 + 阻卻違法事由不存在 正面構成要件 負面構成要件 主觀構成要件: 故意 知-不具備。 欲 誤傷警察-主觀構成要件並不等同於客觀構成要件(並不相對應於等於)。 阻卻違法事由為負面之構成要件,刑法分則之構成要件,當做正面構成要件,合稱為『整體不法構成要件』。行為人主觀上必須認識到正面構成要件之事實,再與負面構成要件事實之不存在,才成立構成要件故意。 注意到五種方法中只有嚴格罪責理論才會使該人成立故意犯。 實務(page 80) 有一句投機的話:早期認為成立故意犯罪,之後又認應阻卻故意,如有過失時,另論以過失犯。 Page 17 那三題(都是99年考的) 法律效果已經討論完。律師以外的考題應該都是單一考點。 牽扯到23條的就是誤想防衛。 牽扯到24條的就是誤想避難。 段落相關題目,請試著寫。 行為人主觀上認為合法 客觀上構成要件不合法 (2)(3)違法性錯誤, 把圖面反轉過來。簡單來講就是,想太多! 錯誤 T構成要件錯誤—(1)——事實 (2)往下 (4)往上 R違法性錯誤—(3)——-規範 就是page 80 反面錯誤 反面構成要件錯誤—另一個有名的名稱:未遂犯(行為合法法律上不處罰但行為 人自認為會違法!!!) 反面違法性錯誤 Page 55 法規阻卻違法事由: 第 21 條 第一項:依法令之行為,不罰。 第二項:依所屬上級公務員命令之職務上行為,不罰。但明知命令違法者,不在此限。 第 22 條 業務上之正當行為,不罰 21條第一項: 依法令的行為不罰,其類型有: 自助行為、父母之懲戒權、現行犯的逮捕、公務員依法執行職務的行為、依法 施行人工流產之行為(優生保健法第九條) 自助行為:民法151帶入刑法21條第一項。 由這樣的情況比對正當防衛的目的,在這個時間點縱使把正當防衛權交給你去行使,你也無法達到保護權利的目的,因為確定是一個無法挽救的損害。(嗯,有問題吧?)這樣,屬於一個過去的侵害。 如過去所舉之例:乙倒車,撞壞甲之車,甲去將乙之車鑰匙拔出避免乙逃走,構成要件該當304條強制罪。進入到違法性:當拔出鑰匙時,難道壞掉的車燈及保險桿就能夠自動恢復嗎?不會!所以確定是屬於一個過去的侵害。本例不能主張23條的正當防衛,但可以用民法第151條自助行為帶進刑法21條第一條依法令之行為。 民法: 第 151 條 為保護自己權利,對於他人之自由或財產施以拘束、押收或毀損者,不負 損害賠償之責。但以不及受法院或其他有關機關援助,並非於其時為之, 則請求權不得實行或其實行顯有困難者為限。 現行犯的逮捕:構成要件,該當302條的私行拘禁、妨害自由。刑法及刑事訴訟法(強制處分)中要討論。進入到違法性層次用刑事訴訟法88條帶入刑法21條才能說侵害人權有正當理由不具罪責。 憲兵執行死刑:代第21條第一項。 Page 55民法1085條規定:父母懲戒權:page 61 教師懲戒權:沒有法律之明文規定,但為『超法規阻卻違法事由』。 父母及教師懲戒權的要件都一樣:page 61 (一) 客觀要件:適當必要之懲罰[適當且必要(不能逾越客觀上之必要)]。 (二) 主觀要件:須基於教育之目的。參考page 55 容許的風險: 例如:運動員受傷擊傷等等。 Page 56 21條第二項(法規阻卻違法事由中條文最常者) 依所屬上級公務員命令之職務上行為,不罰。但明知命令違法者不在此限。 客觀上 合法 違法 主觀上 明知: 21條第二項但書,具備違法性{聯想十三條第 一項:直接故意,用明知兩字} 非明知: 21 條第二項本文來解決。主觀上不明知違 法,不代表一定能依照第廿一條來阻卻違法! Page 56 倘若命令違法下級公務員仍依命令行為時,是否仍得阻卻其行為之違法性? 要件 1. 客觀要件 (1) 執行命令者具有公務員身分 (2) 具拘束力之命令 (3) 發布命令者為其上級公務員命令 (4) ***需具備法定程式命令之內容依所屬上級公務員命令之職務上行為,不罰。 最重要的一條! 注意外觀上要具備有 法定程式(書面的喔)。 例如:拘提要有拘票 羈押要有押票(刑事訴訟法:法定程式) 至少要有公文(行政處分!書面通知等等) 上級公務員的命令在內容上若為合法時下及公務員據以執行自得阻卻違法但若命令違法時即有爭議: (一) 形式違法: 命令之發布有違法定之程式欠缺命令之形式要件 (二) 實質違法: 少數說:下級公務員除需審查命令之形式是否合法外,尚需審查命令之實質合法性。 (三) ***通說: 下級公務員不應負有審查命令實質上是否違法之義務(一般來說形式合法,就不要去質疑實質,否則失去效率,且使權責混淆),上級公務員之命令,除具有重大明顯瑕疵外,只要具有合法之形式,下級公務員據以執行,即足以阻卻違法。21條第二項。題目page 11第四題 甲為市府市長室秘書『負責某會議紀錄』(有權製作,因此非為該當211,而 是213,內容是否實在?)。甲將會議紀錄呈送秘書長,秘書長[口頭指示]將 其中一項表決「未通過」紀錄修改為「通過」,甲遵守長官命令,修改會議 紀錄內容,試問應如何處斷甲的行為。 第 一五 章 偽造文書印文罪 第 210 條 偽造、變造私文書,足以生損害於公眾或他人者,處五年以下有期徒刑。 211 第 211 條(偽造的定義:未經授權!偽造只是構成要件的一個面向。當事人有無權力製作此文書?) 偽造、變造公文書,足以生損害於公眾或他人者,處一年以上七年以下有期徒刑。 213 第 213 條(內容不實的問題) 公務員明知為不實之事項,而登載於職務上所掌之公文書,足以生損害於公眾或他人者,處一年以上七年以下有期徒刑。 215 第 215 條(內容不實的問題) 從事業務之人,明知為不實之事項,而登載於其業務上作成之文書,足以 生損害於公眾或他人者,處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。 第21條 第 21 條 第一項:依法令之行為,不罰。 第二項:依所屬上級公務員命令之職務上行為,不罰。但明知命令違法者,不在此限。 違法性:第二項有兩點,主觀要件上,第二項但書中會議紀錄是他自己製作已經知道沒有通過,主秘逼他改,是明知違法。第二點:口頭指示!法定程式上也不符合。 所謂上級公務員:可能是政務官。 Page 57第22條 第 22 條 業務上之正當行為,不罰。 要件: 1. 客觀要件 (1) 業務行為(本身)為法律所容許:舉例-密醫沒有醫生執照(關係到行政法- 行政罰的問題)行醫療行為,醫療行為本身為法律上容許的行為,算是法 律上容許的合法行為。 (2) 行為須在業務範圍內。業務範圍內,泌尿科醫師做截肢(紐西蘭地震,受 災者只能截肢才能救出房屋殘骸)。這一例用緊急避難24條來破解。 22條目前認為可用性低。 以上為法規阻卻違法事由; 將講解超法規阻卻違法事由。 超法規阻卻違法事由:page 58 一、 得被害人承諾(同意)在犯罪判斷上的效果: 主要架構為何? 1. 得被害人承諾當作構成要件要素 2. 阻卻構成要件之同意 3. 阻卻違法之承諾 簡單來說,得被害人承諾,有時候會影響到構成要件是否該當的判斷,或影響到違法性的判斷。個案中是否得被害人承諾?影響構成要件是否該當。前提是: 得被害人承諾(同意)應是法條中所要求的構成要件要素。(主要考在刑法分則中的:侵害生命法益271~276系列) 第 275 條(包括安樂死) 教唆或幫助[共犯概念!] 他人使之自殺,或受其囑託或得其承諾[正犯! 此又為一種樣態! 題目: 27頁第四題!] 而殺之者,處一年以上七年以下有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 謀為同死而犯第一項之罪者,得免除其刑。(羅密歐與茱麗葉。) 275涉及的考題極多。 例如:王先生花十四分鐘把其妻釘死。王先生為正犯性質! 燒炭自殺並帶同家人一同死。 謀為同死而一者未死。 自殺並非犯罪行為…在無法以總則正犯共犯幫助犯的概念(皮之不存毛將焉附!),只好用分則來規範。 第 28 條 二人以上共同實行犯罪之行為者,皆為正犯。 第 29 條 教唆他人使之實行犯罪行為者,為教唆犯。 教唆犯之處罰,依其所教唆之罪處罰之。 第 30 條 幫助他人實行犯罪行為者,為幫助犯。雖他人不知幫助之情者,亦同。 幫助犯之處罰,得按正犯之刑減輕之。 第 271 條 殺人者,處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 預備犯第一項之罪者,處二年以下有期徒刑。 第 121 條 以日、星期、月或年定期間者,以期間末日之終止,為期間之終止。 期間不以星期、月或年之始日起算者,以最後之星期、月或年與起算日相 當日之前一日,為期間之末日。但以月或年定期間,於最後之月,無相當 日者,以其月之末日,為期間之末日。 第 122 條 於一定期日或期間內,應為意思表示或給付者,其期日或其期間之末日, 為星期日、紀念日或其他休息日時,以其休息日之次日代之。 事實上的承諾 講到年齡: 例如:甲乙夫妻分手,甲很悲傷,遂告訴其五歲的兒子去跳河,五歲小童答應,後,其子死亡,甲未死。檢察官的起訴?討論其刑責。 五歲小童承諾把生命交給其母,有用否?page 58 承諾是否發生效力的要件: 1. 認何人對於他人之法益並無處分之權限。 2. !!!***被害人有承諾能力(能力的要件:能力指被害人依其心智成熟度,有能力 認知捨棄法益之意義及效果,且有能力加以判斷)。一旦不具備承諾能力,則 所做的表面上的承諾,不產生效力,就不該當275,則殺人返回271普通殺 人罪。 3. 承諾人對於所涉及之法益有處分權(要配合刑法分則的概念)。 刑法分則所保護的利益分為三類: 侵害國家利益、保護國家法益之罪:100內亂外患罪一直到172條。 侵害社會法益:由173 又如:保護公共安全的放火罪;一直到關懷生命系列侵 害個人生命法益、身體(又分:重傷害、普通傷害)、自由(302、304條)、名譽 (侮辱、毀謗罪)、秘密(用工具偷錄偷窺、妨害秘密罪)、財產(由竊盜罪開始) 法益。 超個人法益:國家法益及社會法益,不是個人能處分的。甲同意讓乙燒毀他 家(屬於公寓一戶),這個罪屬於社會整體安全不是個人能處分 的。立法者明白表示即使是個人利益假若牽涉到社會公共利益時 也不許,例如王先生其妻雖然同意但其夫仍不得殺,因為個人法 益牽涉到全家的利益! 加工重傷 加工自殺 這兩個法益不能容許個人處分。其他通說上可以容許個人處分 如個人財產(民法及刑法),個人有權處分。 4. 承諾必須在侵害前表示且於行為當時仍存在 5. 承諾本身必須要有效:無意思上之瑕疵(受到詐欺及脅迫的承諾無效)。 6. 侵害行為不能超出承諾的範圍(承諾予人打三拳但不得殺害!)。 例如:上述-承諾予人打三拳 看 第 277 條 傷害人之身體或健康者,處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。 犯前項之罪因而致人於死者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑;致重傷者 ,處三年以上十年以下有期徒刑。 所有構成要件只有一條: 傷害人之身體或健康者。 構成要件該當:有傷害行為、有傷害結果出現、有因果關係、有客觀可歸責性。 主觀構成要件:有傷害故意。 傷害罪成立。得被害人承諾並未列入277第一項之要件。只是進入違法性,普通傷害可以由個人處分(重傷害不可以!!!) 題目15頁21條 甲見朋友乙欠錢煩惱,提議製造假車禍賺取保險金。遂由甲開車撞傷乙,乙受輕傷,假裝有嚴重症狀,而住院領取保險金,後計劃果然完成。問甲刑責? 甲有兩個部份刑責:詐欺339騙保險公司(侵害財產法益於此不討論),甲對於乙是否有普通傷害罪?得被害人承諾,不產生構成要件判斷,但在違法性部份產生影響(乙之普通傷害屬於可以處分)。 320條:竊取。未得他人承諾 第 320 條 意圖為自己或第三人不法之所有,而竊取他人之動產者,為竊盜罪,處五 年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益,而竊佔他人之不動產者,依前項之規定 處斷。 前二項之未遂犯罰之。 例如: 某甲與某乙談論乙之手機,乙說若壞了可以換新手機,則甲破壞之,請問是否該當354條? 第 354 條 毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用,足以生損害於公眾或他 人者,處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。 這條文中沒有把得他人承諾當成構成要件要素!但,個人財產法益可以由個人處分,因此還是可以主張得個人承諾,由違法性來破解而不是由構成要件要素破解。 民法上的行為能力人 訴訟法上的訴訟能力(以意思能力為要件;五歲替其父收判決書,不知道收 到判決書、收到執行通知書(因為沒上訴)的意義,上訴期間不起算)人 刑法上的責任能力人 第 275 條(包括安樂死) 教唆或幫助他人使之自殺,或『受其囑託或得其承諾』而殺之者,處一年以上七年以下有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 謀為同死而犯第一項之罪者,得免除其刑。(羅密歐與茱麗葉。) 請注意:法條中-『受其(被害人)囑託或得其承諾』已經列入了法條中的構成要件要素,因此成為 會影響到本法條構成要件的判斷。 二、!!!義務衝突page 59 三、教師懲戒權(剛已談過了) 四、容許風險 目前學者未把此放在這個位階討論。 都放在客觀構成要件下的因果關係的客觀可歸責性,行為人所製造的是可倍 或不可被容許的風險。 五、可罰的違法性 廿年未考矣。 Page 59 !!!義務衝突: 參考page 51 為24條緊急避難(本質)不得已的解釋 Page 59 所謂義務衝突,乃指行為人同時面臨到數個在法律上應履行之義務,但因當時之客觀環境使然,行為人無法履行全部之義務,如履行其中部分義務時,勢必無法履行其他義務之謂。 題page 15 王五男與其姐王五女、女友泛舟,船破下水。救其中一,另一來不及,王五男就其女友,姐姐因而溺死,王五男的刑責? 推演過程。 (這裡講到台北市法規會主委出的行政法題無解的歷史,無對策。) (以後會談到不作為犯(其構成要件在社會上是少數)的問題) 假設該當後 進入違法性 24條無法應用,王五男有救其姐及其女友的義務存在。 如何破解?答案為:超法規阻卻違法事由-利益衝突、義務衝突(具體個案無法滿足24條要件-保全的是女友的生命,犧牲的(侵害的)是姐姐的生命!利益衡平部份無法過關(生命無法量化))! 要用到超法規阻卻違法事由-有關義務的違反,有兩個要件:不作為犯、利益衝突;若保全的與侵害的是等號,24無法用時馬上找:義務衝突。 Page 60 義務衝突之性質為法益的衝突,因每一個法律上的義務,都是在保護法益,因此義務衝突即法益衝突,而關於法益衝突,已有緊急避難的規定可以適用,因此把義務衝突,當作法規阻卻違法事由必定是具體事實不符合緊急避難之要件(衡平性)故學說上認為義務衝突是緊急避難之補充原則。 數個作為義務之衝突 等價之義務(義務衝突概念所欲解決之情形):例如兄妹同時落水父親當時只能救一個人。 阻卻違法說(通說!!!):放在超法規阻卻違法事由中講述。 義務衝突之重要點!!! 1. 等價 2. 不作為 超法規阻卻違法事由:page 61 可罰的違法性 違法性程度很低低到不足以課處刑罰。 偷取五元、偷走幾根煙葉。要讓此人無罪: (一)、page 62犯罪體系上之地位 1. 構成要件阻卻說 行為在形式外觀上雖已該當於刑罰法規之構成要件,然並不具備該構 成要件所預定違法程度,因而否定構成要件本身之該當性。[問題在於 偷一元不算偷,一直到累積到一百元等等,這個學說被攻擊太厲害, 不是通說!] 2. 違法性阻卻說(國內日派通說)。違法性高 及 違法性低:值得科處刑 罰才值得科處刑罰。[目前已經不再使用此說了。] (二)、判斷之基準(下列二標準須同時具備,行為始不具可罰之違法性) 不值得科處刑罰: ——————-R:[X]違法性不成立。 逃脫之輕微性 被害之輕微性 1. 被害之輕微性(量):侵害程度極為輕微。 2. 逸脫之輕微性(手段):尚於社會相當(容忍)之範圍內。 (三)、實務之見解:(民七十餘年;為日派的實務加持) 行為雖適合於犯罪構成要件之規定,但如無實質之違法性時,仍難成立 犯罪。本件上訴人擅用(不是偷就是335侵占)他人之空白信紙一張,雖 其行為適合刑法335I之侵占罪構成要件,但其侵害之法益(量)與行為(手 段)均極輕微,自得視為無實質之違法性而不應繩之以法。 目前,主張不打破刑法體系。侵佔五元仍是犯罪、仍成立犯罪,但,利用訴訟法來解脫太輕的刑。 以下是目前德派所處理的方法(可罰的違法性;罪行太輕)。 1. T X 2. R X 3. T O R 刑法6 容許構成要件錯誤的五種效果:[三階理論無法為見義勇為者解套。] (一)、故意理論 T   R S-故意:知 欲 不法意識[請教師指教:這裡的故意放在罪責層次討論,有些奇怪。] 故意:不成立 警察防搶演練,路人打警察-此路人在構成要件層次不成立故意傷害罪。 (二)、[嚴格]罪責理論 T-故意: 知:知道打人。 欲:已經打人。   R:23 24無法阻卻違法。 S-不法意識(拿棒子打頭!) 故意:成立!(找解套方式!) 警察防搶演練,路人打警察-此路人在構成要件層次成立故意傷害罪!希望不讓此(見義勇為)人成立故意犯,頂多讓他成立過失犯。 (三)、[限制]罪責理論 T-事實層面發生錯誤。 類推適用構成要件結果,主觀上不知道是警察[如廿四孝,不知人偽成鹿]   R S 故意:不成立! 警察防搶演練,路人打警察-此路人在構成要件層次成立故意傷害罪!希望不讓此(見義勇為)人成立故意犯,頂多讓他成立過失犯。 (四)、[限縮法律效果]罪責理論 T-故意-知 欲   R + S-故意罪責:不成立[,硬ㄠ的;外掛一個要件:罪責方面外掛一個故意!] 故意:不成立! 警察防搶演練,路人打警察-此路人在構成要件層次成立故意傷害罪!希望不讓此(見義勇為)人成立故意犯,頂多讓他成立過失犯。 如果以三階理論正常運作,都會使見義勇為者成為故意犯,於是盡量想辦法使他不要背負故意犯的罪責(較嚴重)。 (五)、用二階論時,可以讓該人脫離故意犯: Page 79 容許構成要件錯誤 一、 概說 行為人主觀上誤以為有阻卻違法之事實存在但客觀並不存在有阻卻違法之 事實亦即對於阻卻違法事由之基礎事實發生錯誤。 1. 成立故意犯 2. 阻卻故意 (五)、第五種容許構成要件,希望能拯救那位故意犯的方法:二階論。 現在來講二階理論(也就是採用二階理論的認定,稱為負面構成要件理論):(容許構成要件錯誤-作成不是故意犯的結論。) T R S 將(T+R)合併。 T構成要件: 客觀構成要件: 構成要件需要該當 + 阻卻違法事由不存在 正面構成要件 負面構成要件 主觀構成要件: 故意 知-不具備。 欲 誤傷警察-主觀構成要件並不等同於客觀構成要件(並不相對應於等於)。 阻卻違法事由為負面之構成要件,刑法分則之構成要件,當做正面構成要件,合稱為『整體不法構成要件』。行為人主觀上必須認識到正面構成要件之事實,再與負面構成要件事實之不存在,才成立構成要件故意。 注意到五種方法中只有嚴格罪責理論才會使該人成立故意犯。 實務(page 80) 有一句投機的話:早期認為成立故意犯罪,之後又認應阻卻故意,如有過失時,另論以過失犯。 Page 17 那三題(都是99年考的) 法律效果已經討論完。律師以外的考題應該都是單一考點。 牽扯到23條的就是誤想防衛。 牽扯到24條的就是誤想避難。 段落相關題目,請試著寫。 行為人主觀上認為合法 客觀上構成要件不合法 (2)(3)違法性錯誤, 把圖面反轉過來。簡單來講就是,想太多! 錯誤 T構成要件錯誤—(1)——事實 (2)往下 (4)往上 R違法性錯誤—(3)——-規範 就是page 80 反面錯誤 反面構成要件錯誤—另一個有名的名稱:未遂犯(行為合法法律上不處罰但行為 人自認為會違法!!!) 反面違法性錯誤 Page 55 法規阻卻違法事由: 第 21 條 第一項:依法令之行為,不罰。 第二項:依所屬上級公務員命令之職務上行為,不罰。但明知命令違法者,不在此限。 第 22 條 業務上之正當行為,不罰 21條第一項: 依法令的行為不罰,其類型有: 自助行為、父母之懲戒權、現行犯的逮捕、公務員依法執行職務的行為、依法 施行人工流產之行為(優生保健法第九條) 自助行為:民法151帶入刑法21條第一項。 由這樣的情況比對正當防衛的目的,在這個時間點縱使把正當防衛權交給你去行使,你也無法達到保護權利的目的,因為確定是一個無法挽救的損害。(嗯,有問題吧?)這樣,屬於一個過去的侵害。 如過去所舉之例:乙倒車,撞壞甲之車,甲去將乙之車鑰匙拔出避免乙逃走,構成要件該當304條強制罪。進入到違法性:當拔出鑰匙時,難道壞掉的車燈及保險桿就能夠自動恢復嗎?不會!所以確定是屬於一個過去的侵害。本例不能主張23條的正當防衛,但可以用民法第151條自助行為帶進刑法21條第一條依法令之行為。 民法: 第 151 條 為保護自己權利,對於他人之自由或財產施以拘束、押收或毀損者,不負 損害賠償之責。但以不及受法院或其他有關機關援助,並非於其時為之, 則請求權不得實行或其實行顯有困難者為限。 現行犯的逮捕:構成要件,該當302條的私行拘禁、妨害自由。刑法及刑事訴訟法(強制處分)中要討論。進入到違法性層次用刑事訴訟法88條帶入刑法21條才能說侵害人權有正當理由不具罪責。 憲兵執行死刑:代第21條第一項。 Page 55民法1085條規定:父母懲戒權:page 61 教師懲戒權:沒有法律之明文規定,但為『超法規阻卻違法事由』。 父母及教師懲戒權的要件都一樣:page 61 (一) 客觀要件:適當必要之懲罰[適當且必要(不能逾越客觀上之必要)]。 (二) 主觀要件:須基於教育之目的。參考page 55 容許的風險: 例如:運動員受傷擊傷等等。 Page 56 21條第二項(法規阻卻違法事由中條文最常者) 依所屬上級公務員命令之職務上行為,不罰。但明知命令違法者不在此限。 客觀上 合法 違法 主觀上 明知: 21條第二項但書,具備違法性{聯想十三條第 一項:直接故意,用明知兩字} 非明知: 21 條第二項本文來解決。主觀上不明知違 法,不代表一定能依照第廿一條來阻卻違法! Page 56 倘若命令違法下級公務員仍依命令行為時,是否仍得阻卻其行為之違法性? 要件 1. 客觀要件 (1) 執行命令者具有公務員身分 (2) 具拘束力之命令 (3) 發布命令者為其上級公務員命令 (4) ***需具備法定程式命令之內容依所屬上級公務員命令之職務上行為,不罰。 最重要的一條! 注意外觀上要具備有 法定程式(書面的喔)。 例如:拘提要有拘票 羈押要有押票(刑事訴訟法:法定程式) 至少要有公文(行政處分!書面通知等等) 上級公務員的命令在內容上若為合法時下及公務員據以執行自得阻卻違法但若命令違法時即有爭議: (一) 形式違法: 命令之發布有違法定之程式欠缺命令之形式要件 (二) 實質違法: 少數說:下級公務員除需審查命令之形式是否合法外,尚需審查命令之實質合法性。 (三) ***通說: 下級公務員不應負有審查命令實質上是否違法之義務(一般來說形式合法,就不要去質疑實質,否則失去效率,且使權責混淆),上級公務員之命令,除具有重大明顯瑕疵外,只要具有合法之形式,下級公務員據以執行,即足以阻卻違法。21條第二項。題目page 11第四題 甲為市府市長室秘書『負責某會議紀錄』(有權製作,因此非為該當211,而 是213,內容是否實在?)。甲將會議紀錄呈送秘書長,秘書長[口頭指示]將 其中一項表決「未通過」紀錄修改為「通過」,甲遵守長官命令,修改會議 紀錄內容,試問應如何處斷甲的行為。 第 一五 章 偽造文書印文罪 第 210 條 偽造、變造私文書,足以生損害於公眾或他人者,處五年以下有期徒刑。 211 第 211 條(偽造的定義:未經授權!偽造只是構成要件的一個面向。當事人有無權力製作此文書?) 偽造、變造公文書,足以生損害於公眾或他人者,處一年以上七年以下有期徒刑。 213 第 213 條(內容不實的問題) 公務員明知為不實之事項,而登載於職務上所掌之公文書,足以生損害於公眾或他人者,處一年以上七年以下有期徒刑。 215 第 215 條(內容不實的問題) 從事業務之人,明知為不實之事項,而登載於其業務上作成之文書,足以 生損害於公眾或他人者,處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。 第21條 第 21 條 第一項:依法令之行為,不罰。 第二項:依所屬上級公務員命令之職務上行為,不罰。但明知命令違法者,不在此限。 違法性:第二項有兩點,主觀要件上,第二項但書中會議紀錄是他自己製作已經知道沒有通過,主秘逼他改,是明知違法。第二點:口頭指示!法定程式上也不符合。 所謂上級公務員:可能是政務官。 Page 57第22條 第 22 條 業務上之正當行為,不罰。 要件: 1. 客觀要件 (1) 業務行為(本身)為法律所容許:舉例-密醫沒有醫生執照(關係到行政法- 行政罰的問題)行醫療行為,醫療行為本身為法律上容許的行為,算是法 律上容許的合法行為。 (2) 行為須在業務範圍內。業務範圍內,泌尿科醫師做截肢(紐西蘭地震,受 災者只能截肢才能救出房屋殘骸)。這一例用緊急避難24條來破解。 22條目前認為可用性低。 以上為法規阻卻違法事由; 將講解超法規阻卻違法事由。 超法規阻卻違法事由:page 58 一、 得被害人承諾(同意)在犯罪判斷上的效果: 主要架構為何? 1. 得被害人承諾當作構成要件要素 2. 阻卻構成要件之同意 3. 阻卻違法之承諾 簡單來說,得被害人承諾,有時候會影響到構成要件是否該當的判斷,或影響到違法性的判斷。個案中是否得被害人承諾?影響構成要件是否該當。前提是: 得被害人承諾(同意)應是法條中所要求的構成要件要素。(主要考在刑法分則中的:侵害生命法益271~276系列) 第 275 條(包括安樂死) 教唆或幫助[共犯概念!] 他人使之自殺,或受其囑託或得其承諾[正犯! 此又為一種樣態! 題目: 27頁第四題!] 而殺之者,處一年以上七年以下有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 謀為同死而犯第一項之罪者,得免除其刑。(羅密歐與茱麗葉。) 275涉及的考題極多。 例如:王先生花十四分鐘把其妻釘死。王先生為正犯性質! 燒炭自殺並帶同家人一同死。 謀為同死而一者未死。 自殺並非犯罪行為…在無法以總則正犯共犯幫助犯的概念(皮之不存毛將焉附!),只好用分則來規範。 第 28 條 二人以上共同實行犯罪之行為者,皆為正犯。 第 29 條 教唆他人使之實行犯罪行為者,為教唆犯。 教唆犯之處罰,依其所教唆之罪處罰之。 第 30 條 幫助他人實行犯罪行為者,為幫助犯。雖他人不知幫助之情者,亦同。 幫助犯之處罰,得按正犯之刑減輕之。 第 271 條 殺人者,處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 預備犯第一項之罪者,處二年以下有期徒刑。 第 121 條 以日、星期、月或年定期間者,以期間末日之終止,為期間之終止。 期間不以星期、月或年之始日起算者,以最後之星期、月或年與起算日相 當日之前一日,為期間之末日。但以月或年定期間,於最後之月,無相當 日者,以其月之末日,為期間之末日。 第 122 條 於一定期日或期間內,應為意思表示或給付者,其期日或其期間之末日, 為星期日、紀念日或其他休息日時,以其休息日之次日代之。 事實上的承諾 講到年齡: 例如:甲乙夫妻分手,甲很悲傷,遂告訴其五歲的兒子去跳河,五歲小童答應,後,其子死亡,甲未死。檢察官的起訴?討論其刑責。 五歲小童承諾把生命交給其母,有用否?page 58 承諾是否發生效力的要件: 1. 認何人對於他人之法益並無處分之權限。 2. !!!***被害人有承諾能力(能力的要件:能力指被害人依其心智成熟度,有能力 認知捨棄法益之意義及效果,且有能力加以判斷)。一旦不具備承諾能力,則 所做的表面上的承諾,不產生效力,就不該當275,則殺人返回271普通殺 人罪。 3. 承諾人對於所涉及之法益有處分權(要配合刑法分則的概念)。 刑法分則所保護的利益分為三類: 侵害國家利益、保護國家法益之罪:100內亂外患罪一直到172條。 侵害社會法益:由173 又如:保護公共安全的放火罪;一直到關懷生命系列侵 害個人生命法益、身體(又分:重傷害、普通傷害)、自由(302、304條)、名譽 (侮辱、毀謗罪)、秘密(用工具偷錄偷窺、妨害秘密罪)、財產(由竊盜罪開始) 法益。 超個人法益:國家法益及社會法益,不是個人能處分的。甲同意讓乙燒毀他 家(屬於公寓一戶),這個罪屬於社會整體安全不是個人能處分 的。立法者明白表示即使是個人利益假若牽涉到社會公共利益時 也不許,例如王先生其妻雖然同意但其夫仍不得殺,因為個人法 益牽涉到全家的利益! 加工重傷 加工自殺 這兩個法益不能容許個人處分。其他通說上可以容許個人處分 如個人財產(民法及刑法),個人有權處分。 4. 承諾必須在侵害前表示且於行為當時仍存在 5. 承諾本身必須要有效:無意思上之瑕疵(受到詐欺及脅迫的承諾無效)。 6. 侵害行為不能超出承諾的範圍(承諾予人打三拳但不得殺害!)。 例如:上述-承諾予人打三拳 看 第 277 條 傷害人之身體或健康者,處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。 犯前項之罪因而致人於死者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑;致重傷者 ,處三年以上十年以下有期徒刑。 所有構成要件只有一條: 傷害人之身體或健康者。 構成要件該當:有傷害行為、有傷害結果出現、有因果關係、有客觀可歸責性。 主觀構成要件:有傷害故意。 傷害罪成立。得被害人承諾並未列入277第一項之要件。只是進入違法性,普通傷害可以由個人處分(重傷害不可以!!!) 題目15頁21條 甲見朋友乙欠錢煩惱,提議製造假車禍賺取保險金。遂由甲開車撞傷乙,乙受輕傷,假裝有嚴重症狀,而住院領取保險金,後計劃果然完成。問甲刑責? 甲有兩個部份刑責:詐欺339騙保險公司(侵害財產法益於此不討論),甲對於乙是否有普通傷害罪?得被害人承諾,不產生構成要件判斷,但在違法性部份產生影響(乙之普通傷害屬於可以處分)。 320條:竊取。未得他人承諾 第 320 條 意圖為自己或第三人不法之所有,而竊取他人之動產者,為竊盜罪,處五 年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益,而竊佔他人之不動產者,依前項之規定 處斷。 前二項之未遂犯罰之。 例如: 某甲與某乙談論乙之手機,乙說若壞了可以換新手機,則甲破壞之,請問是否該當354條? 第 354 條 毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用,足以生損害於公眾或他 人者,處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。 這條文中沒有把得他人承諾當成構成要件要素!但,個人財產法益可以由個人處分,因此還是可以主張得個人承諾,由違法性來破解而不是由構成要件要素破解。 民法上的行為能力人 訴訟法上的訴訟能力(以意思能力為要件;五歲替其父收判決書,不知道收 到判決書、收到執行通知書(因為沒上訴)的意義,上訴期間不起算)人 刑法上的責任能力人 第 275 條(包括安樂死) 教唆或幫助他人使之自殺,或『受其囑託或得其承諾』而殺之者,處一年以上七年以下有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 謀為同死而犯第一項之罪者,得免除其刑。(羅密歐與茱麗葉。) 請注意:法條中-『受其(被害人)囑託或得其承諾』已經列入了法條中的構成要件要素,因此成為 會影響到本法條構成要件的判斷。 二、!!!義務衝突page 59 三、教師懲戒權(剛已談過了) 四、容許風險 目前學者未把此放在這個位階討論。 都放在客觀構成要件下的因果關係的客觀可歸責性,行為人所製造的是可倍 或不可被容許的風險。 五、可罰的違法性 廿年未考矣。 Page 59 !!!義務衝突: 參考page 51 為24條緊急避難(本質)不得已的解釋 Page 59 所謂義務衝突,乃指行為人同時面臨到數個在法律上應履行之義務,但因當時之客觀環境使然,行為人無法履行全部之義務,如履行其中部分義務時,勢必無法履行其他義務之謂。 題page 15 王五男與其姐王五女、女友泛舟,船破下水。救其中一,另一來不及,王五男就其女友,姐姐因而溺死,王五男的刑責? 推演過程。 (這裡講到台北市法規會主委出的行政法題無解的歷史,無對策。) (以後會談到不作為犯(其構成要件在社會上是少數)的問題) 假設該當後 進入違法性 24條無法應用,王五男有救其姐及其女友的義務存在。 如何破解?答案為:超法規阻卻違法事由-利益衝突、義務衝突(具體個案無法滿足24條要件-保全的是女友的生命,犧牲的(侵害的)是姐姐的生命!利益衡平部份無法過關(生命無法量化))! 要用到超法規阻卻違法事由-有關義務的違反,有兩個要件:不作為犯、利益衝突;若保全的與侵害的是等號,24無法用時馬上找:義務衝突。 Page 60 義務衝突之性質為法益的衝突,因每一個法律上的義務,都是在保護法益,因此義務衝突即法益衝突,而關於法益衝突,已有緊急避難的規定可以適用,因此把義務衝突,當作法規阻卻違法事由必定是具體事實不符合緊急避難之要件(衡平性)故學說上認為義務衝突是緊急避難之補充原則。 數個作為義務之衝突 等價之義務(義務衝突概念所欲解決之情形):例如兄妹同時落水父親當時只能救一個人。 阻卻違法說(通說!!!):放在超法規阻卻違法事由中講述。 義務衝突之重要點!!! 1. 等價 2. 不作為 超法規阻卻違法事由:page 61 可罰的違法性 違法性程度很低低到不足以課處刑罰。 偷取五元、偷走幾根煙葉。要讓此人無罪: (一)、page 62犯罪體系上之地位 1. 構成要件阻卻說 行為在形式外觀上雖已該當於刑罰法規之構成要件,然並不具備該構 成要件所預定違法程度,因而否定構成要件本身之該當性。[問題在於 偷一元不算偷,一直到累積到一百元等等,這個學說被攻擊太厲害, 不是通說!] 2. 違法性阻卻說(國內日派通說)。違法性高 及 違法性低:值得科處刑 罰才值得科處刑罰。[目前已經不再使用此說了。] (二)、判斷之基準(下列二標準須同時具備,行為始不具可罰之違法性) 不值得科處刑罰: ——————-R:[X]違法性不成立。 逃脫之輕微性 被害之輕微性 1. 被害之輕微性(量):侵害程度極為輕微。 2. 逸脫之輕微性(手段):尚於社會相當(容忍)之範圍內。 (三)、實務之見解:(民七十餘年;為日派的實務加持) 行為雖適合於犯罪構成要件之規定,但如無實質之違法性時,仍難成立 犯罪。本件上訴人擅用(不是偷就是335侵占)他人之空白信紙一張,雖 其行為適合刑法335I之侵占罪構成要件,但其侵害之法益(量)與行為(手 段)均極輕微,自得視為無實質之違法性而不應繩之以法。 目前,主張不打破刑法體系。侵佔五元仍是犯罪、仍成立犯罪,但,利用訴訟法來解脫太輕的刑。 以下是目前德派所處理的方法(可罰的違法性;罪行太輕)。 1. T X 2. R X 3. T O R O S O 成立犯罪,但訴訟法上有解套方式。刑訴253不起訴處分 緩起訴 中部議員賄選緩起訴處分立碑 以上是違法性的全部的部份。 S O 成立犯罪,但訴訟法上有解套方式。刑訴253不起訴處分 緩起訴 中部議員賄選緩起訴處分立碑 以上是違法性的全部的部份。

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