行政法25-1 行政訴訟

行政法25-1

VOL 10

Page 4刑法4行政訴訟的名詞問題:假扣押與假處分

由法條出發的選擇題

 

在訴訟類型關係論中:

當你覺得有一行為,可以提出兩種以上的訴訟之可能性時,選擇1.最能解決問題的訴訟方式,以及2.選擇最節省法院訴訟成本的方式。

 

訴願法中有相對應怠為處分的訴願方法;但訴願法中並未明文規定拒為處分的處分方式,所以還是用類推適用的方式。

 

行政訴訟法中明定兩者:                          [當事人如果勝訴時]

行政訴訟法之

怠為處分之訴訟         應為行政處分          200條第四款

應為                  連結到

拒為處分之訴訟         應為特定行政處分      200條第三款

 

例如:某甲覺得去年的所得太少,要求稅務機關應退稅(要求行政機關積極的作為-是一個行政處分)。但,要退多少錢?如果某甲算得很清楚,例如某甲(經過明確計算後)認為應退一萬五千元的稅,也就是代表某甲對於基礎事實非常明確,而要求做成特定的行政處分(應為特定的行政處分)。若只覺得收入很少希望要退稅,不清楚要退多少錢。即,基礎事實相對而言不明確。只能要求應為行政處分。法院不會說具體的內容,只會指明要求行政機關依判決要旨形成一個行政處分,由稅捐機關計算出是一萬八還是一萬元等等。特定內容有待行政機關去行為。結論的執行力、法院判決的拘束力不同。實務見解:97 12庭長法官聯席會議。

 

課予義務訴訟:名詞定義

 

行政訴訟法第五條

第 5 條(分為兩大類;第一種:怠為處分之訴訟;第二種:拒為處分之訴訟。)

第一項[怠為處分之訴訟]:人民因中央或地方機關對其依法申請之案件,於法令所定期間內『應作為而不作為』(沒有積極形成最後決定;怠為處分),認為其權利或法律上利益受損害者,經依訴願程序後,得向高等行政法院提起請求該機關『應為行政處分或應為特定內容之行政處分』之訴訟。

第二項[拒為處分之訴訟]:人民因中央或地方機關對其依法申請之案件,『予以駁回』,認為其權利或法律上利益受違法損害者,『經依訴願程序後,得向』(在這裡,回應出:訴願法並未明文規定拒為處分之訴願,可是,看訴訟法中,拒為處分之訴訟要經過訴願程序後才可以進行訴訟所以訴願法是有漏洞的立法!)!!!高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

 

撤銷與課予義務訴訟都有一個前提: 訴願前置的原則(訴願法中的規定)。

 

以下兩種訴訟情形,無訴願前置的問題:

不需要經過訴願,即可進行行政訴訟者-

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Page 7行政訴訟法

 

一般的給付訴訟

(給付都有:積極作為及消極的不作為。(民法之中,要求對造,以當事人的消極的不作為當成給付的方式))

 

第 8 條

人民與中央或地方機關間,因『公法上原因』發生『財產上之給付』或『請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付』(因為這字眼-其他非財產給付:給付的行為包含做成行政處分或其他行政行為;似乎第五條要叫做特別給付訴訟;理解上請注意這裡的標的是:「行政處分以外的所有行為」:所以可能包括:做成行政契約的意思表示、或者是給付金錢。最常用在行政契約、事實行為,例如:行政指導、行政的資訊提供,例如:壹周刊報導美國牛肉含瘦肉精過高(單純資訊提供)、氣象預測;若對當事人的權利有所影響時,也可以提出訴訟,要求政府機關不能提供資訊(也在第八條之中)。),得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付,亦同。

前項給付訴訟之裁判,以行政處分應否撤銷為據者,應於依第四條第一項

或第三項提起撤銷訴訟時,併為請求。原告未為請求者,審判長應告以得

為請求。

除別有規定外,給付訴訟以高等行政法院為第一審管轄法院。

 

VOL 10 page 7

預防性的不作為訴訟:(在實務上的存在與否還有爭議)

一般打官司時,針對已經發生的事實的爭議來進行訴訟。我們已經知道行政機關會做某些事,是否可以去法院中先進行官司要求之後行政機關不能做某些事?

請注意條文中有:

訴訟時最注意的幾個情形:

一般來說,訴訟的進行有幾個強調點。當事人要有權利上的或法律上的利益受到侵害。若衛生署還未發布美國牛肉的消息,當事人的權利還未受到侵害,只是覺得將來有可能受到侵害,這種預防性的不作為訴訟與法條上的定義有落差。這種訴訟在我國是否存在有很大的爭辯。

 

定義:當事人訴請行政法院,判命被告機關『未來』不得做成『可能損害其權利之行為』,包括『行政處分或行為處分以外』之高權行為。

所以可知,預防性不作為訴訟不限於一般事實行為之給付甚至可能包含行政處分。

在德國承認行政處分以外之預防性不作為訴訟,可以要求不可做成行政契約或不可做成事實行為;但若要求不可以做成某種行政處分,例如已經知道在忠孝東路下個月將有人申請集會遊行,而去請求法院,不准許警察機關做成允許集會遊行的許可處分,這種作為在德國不被承認。(德國法)

目前我國實務上不太承認這種情形(法無明文規定)。我國,學者間辯論基本與德國相同,要分為一般給付、事實行為的給付、與行政處分的給付。Page 8第三點

在事實行為與行政契約的給付,大家認為有其存在。學者間對於專就行政處分以外之單純高權行為或事實行為部分,多認為可以。但行政處分則有爭議。

 

考試時請知道預防性的不作為的訴訟行為。

 

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確認訴訟

行政訴訟上有名的訴訟形式行為。

 

行政訴訟法

第 6 條(確認訴訟的要件類型)

第一項:

1.『確認行政處分無效』(請回想兩個條文:行政程序法第111條中有七款自始無效的事由(共同重點是重大明顯瑕疵的概念);第二個(程序上),當考在訴訟時,請想到行政程序法的113條:若一個行政處分「自始、絕對、當然無效」時,要先請求原機關宣告該行政處分無效。反之,若你先未提請原機關確認行政處分無效,則不能進行行政訴訟。)

及2.確認公法上法律關係成立或不成立(常用在行政契約有無成立、或當事人之間的聘任關係、公務員的關係有無成立) 之訴訟,非『原告有即受確認判決之法律上利益者,不得提起之』。

3.(1)其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或(2)已消滅之行政處分為違法(請注意,此處的行政處分不是無效的,因為這裡的違法兩個字,是得撤銷的這理的兩種行政處分;那麼為何不放在第四條的撤銷訴訟呢?因為這裡的情形已經沒有撤銷的實益於其中。)之訴訟,亦同。

第二項:(page 10 是行政程序法第113條的延續;在此作了明文的規定。)

確認行政處分無效之訴訟,須已向原處分機關請求確認其無效未被允許,或經請求後於三十日內不為確答者,始得提起之。(需要先找原機關,否則行政訴訟會不合法,而被直接裁定駁回!)

***第三項:(確認訴訟,具有補充性的概念!)

確認訴訟,於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者,不得提起之(所謂的訴訟類型,當事人可以選擇兩種以上的訴訟類型時,1.選擇對當事人最有實益的方法,2.選擇對法院訴訟成本最少的方法,因為確認訴訟最後所拿到的判決,是一個沒有執行力的判決;只是確認此行政處分是否違法。)。但確認行政處分無效之訴訟,不在此限。

第四項:

應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟,誤為提起確認行政處分無效之訴訟,其未經訴願程序者,高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關,並以行政法院收受訴狀之時,視為提起訴願。

 

請注意:

第一項:

行政處分無效

公法上的關係(常發生在行政契約之中,若上法院打有關的訴訟,目的常是

請行政機關趕快交錢。因此直接提第八條的一般給付訴訟。

若提第六條,會變成確認-例如外交部或教育部有給付金錢的

義務,這種確認並無意義。你只是知道確認兩造間存有行政

契約、及確認對方應該給錢(公法上關係),法院只是知道此

事,並不會幫你去執行,因此要提第八條,請法院判決叫該

造把錢給予,才會有執行力。提第八條比提第六條,對當事

人更有權益上的救濟。所以提起公法上的給付訴訟而不是確

認訴訟。)

行政處分違法(有兩種很容易看到的情況)

無法回復原狀(如:違建拆除的情形;房子被北市府宣告為違

建,A去打官司打到一半被拆掉,同時基本上行政處分已經

結束了,而你還認為此拆房的行政處分是違法的。當法院用

撤銷訴訟宣告你勝訴,幫你撤銷掉此行政處分時,此房子

不可能回復原狀。重新蓋一個房子與原房子不可能一樣。無

法把房子回復原狀。此時打撤銷訴訟已經無意義,改打確認

訴訟,確認此行政處分是違法的!好處在於,之後進行國家賠

償時,會相當簡便。一確定違法,則公務員違法過失造成當

事人權利損害,或你還有可能進行其他請求,如之後我們看

到結果除去請求權等等)

已消滅的行政處分(行政處分的效力已經不見!已經終結了!請

注意有些行政處分的效力是會一直不停持續延續下去的,例

如:結婚,民96民法,結婚由儀式婚改為登記婚,戶政事務

所受理登記就是一種行政處分,宣告結婚生效。行政處分有

可能發生民法關係的!例如:去房屋移轉登記時,名下的登

記,轉登記(民法行為)本身是一種行政處分(在戶政事務所

寫)。結婚登記行政處分效力會一直延續到離婚或一方去世。)

 

有些行政處分可能做成的瞬間過了一段時間就失效,例如

NCC換照問題,給了廣播電視營運執照期限六年,其效力有

時間限制,有些:如集會遊行法中的解散命令,最常看到的是,

一月廿三日,集會時,警察宣告解散,人群離開時,處分結

束(時間限制非常短就是到人群離散時,行政處分就結束

了)。若此解散命令是違法的,去打撤銷訴訟,即使勝訴也無

法回到一月廿三日繼續集會遊行,對當事人沒有任何實益只

能打確認訴訟。但,有法律上的實益。解散命令若不服從,

首謀會被判刑事責任,此確認訴訟對當事人很重要,因為若

確認此行政處分(解散命令)是違法的,則當事人違反違法的

行政處分,沒有遵守的必要,則無刑責。此在實務上是有存

在之必要。

 

請記住:第三項

第一、確認訴訟是什麼?第二、確認訴訟發生的時點,原則上除了確認行

政處分無效之外,都有最後手段性與補充性。也就是在其他類型的訴訟都

不能幫助回復權利時,才會回來使用確認訴訟。

例如:問-某甲與政府機關簽訂行政契約,政府遲未還錢,某甲是否可以提起確認

訴訟?原則上不行,因其應提起的類型應為一般給付訴訟。

 

第四項:

推定當事人為無知的一般民眾。

如何區分一個行政處分為無效或違法?區分的關鍵在於行政程序法第111條。

問題是:  訴願法有提起救濟時間的限制:第十四條:兩個月內必須提起救濟否則就再也不能救濟!不能提起任何訴訟。為了避免跑錯法院造成悲劇。第四項告訴只是跑錯法院,而要先提起訴願,再進行訴訟,而還沒有提起訴願時,高等行政法院:

高等行政法院『應』(請注意,這是羈束行為,法院一定要做!!!)以裁定將該事件移送於訴願管轄機關,並以行政法院收受訴狀之時,視為提起訴願。最後的那句話強調告訴我們當事人不會因此逾越法定的訴願期間,而導致訴願不合法!因為當事人絕對不清楚訴願的管轄機關或去哪個法院!!!

有關於確認訴訟,如上所介紹者。Page 10 11題目可以稍微看一下。愈長的題目(新制的律師司法官題目考)愈簡單,給的資訊多容易判斷。

以上的四大類型請一定要記得!

Page 12

合併請求損害賠償或其他財產上給付訴訟:

定義:

 

如行政訴訟法第七條

第 7 條

提起行政訴訟,得於同一程序中,合併請求損害賠償或其他財產上給付。

註記:最大宗就是國家賠償案件。如前述之第一次權利保護及第二次權利保護,本來第一次權利保護應先在行政法院,先知道行政處分是違法、可撤銷、代表公務員有不法行使公權力的情形,再提起國家賠償。我們知道這兩個在不同的法院,第一次權利保護前者行政處分違法的訴訟在行政法院,後者國家賠償在民事法院造成當事人要跑兩個法院很麻煩,本次修法,第七條讓當事人可以只去一個法院而解決問題,此為本次立法重要原則。

有學說爭議,後會於國賠中說明。

 

Page 13公益訴訟

只要知道名詞定義即可,因為此實際內容規定於個別的法規之中。請見定義:

行政訴訟法

第 9 條

人民為維護公益,就無關自己權利及法律上利益之事項,對於行政機關之違法行為,得提起行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。

這種訴訟本質上與訴訟行為牴觸,因為訴訟強調權力利益受到損害才可提起訴訟、才有回復原狀的問題,可是這裡的公益訴訟並不是你個人的權利利益。所以要有一個但書:以法律有特別規定者為限。

如果公益訴訟無限放大,會使訴訟無法限量。

立法上爭議很大

 

請看page 14

幾個實務上承認的公益訴訟類型:

法律的規定:

1.      空氣污染防治法81條

2.      水污染防治法

3.      土壤及地下水污染防治法

4.      廢棄物清理法

5.      ***環境影響評估法23條第八項,授權人民團體或社團可以為某些理由打工益維護的行政訴訟。中科三期的停工以及中科四期的停工是環保團體去進行的官司。

6.      ***公民投票法55條(2003年才正式三讀通過,實務上也還未打過此種訴訟。)

公投法據說台聯會去提起。例如覺得ECFA被公審會駁回,你不是提案人

也不是連署人但你覺得此駁回違法、或公投有問題或公投結果有問題(可

以類推選罷訴訟),根據公投法55條可以提起訴訟。

以法律有特別規定者為限!!!

 

行政訴訟法第10條

第 10 條(選舉罷免訴訟)

選舉罷免事件之爭議,除法律別有規定外,得依本法提起行政訴訟。

實務上被架空無法使用,

兩部選舉罷免的法律架空了第十條:總統副總統選罷法、公職人員選罷法兩部法律,指出選罷訴訟要在民事法院進行。

 

行政訴訟法1~10條

討論訴訟類型。有無可能在這十條外的法無明文的訴訟類型?有,但目前沒有發現!

選擇題考試如page 15。大法官解釋為抽象的法規範解釋,非訴訟。

 

Page 16

第四節、行政訴訟之審判權與管轄權:

審判權

定義:就是民事法院、與行政法院間的分界。

管轄權:

定義:都是同一審判權、都是行政法院下的哪一個法院?台北高行?台中高行還是高雄?不同法院劃分區域的問題。

 

考試比較重要的是審判權。

管轄權牽涉到實務上例如嘉義畫歸給高雄高行還是台中?只是成本問題。

審判權請看到page 16

審判權衝突的問題:

當政府機關—–訂定契約——人民

針對契約內容產生爭議,要:去行政法院還是去民事法院?

請問該契約是一般的民法契約還是行政契約?

一般的民法契約,例如私立學校的老師與學校的契約,去民事法院。

行政契約,例如公費留學生與教育部間訂定的公費契約給付,去行政法院。

問題點常發生在:人民、政府、法院都不清楚該是民法事件或為公法事件,因此發生了審判權衝突。

衝突有兩種,第一種:積極衝突,就是兩個法院都覺得有審判權,像是ETC案的BOT契約,民事法院覺得是這是民法契約及行政法院覺得這是行政契約,兩個法院覺得它們都有審判權,對人民來說這還好,因為都有法院願意幫他保護權利、無權利侵害。

 

消極衝突:人民去民事法院,被認為是行政契約(拿到一個裁定),去行政法院,又被認為是民事契約又拿到一個判決。兩個法院都覺得沒有審判權。

 

改善的方法、解決衝突的方式:

Page 16

(三)

1. ***法官聲請解釋(聲請大法官解釋)。

當一個案件是民事案件還是公法案件出現爭議時,由大法官解釋為之。最典型

的例子:533號大法官解釋,全民健保契約是民法契約還是行政契約?由當年的

一位法官去申請解釋作成,由大法官認為是行政契約要在行政法院進行。

請看行政訴訟法

Page 17

第 178 條(聲請大法官解釋之依據)

行政法院就其受理訴訟之權限,如與普通法院『確定裁判』之見解有異時(請注意由此可以看出:要先有一個民事法院的實務見解、確定判決(如民事法院確定判決認為全民健保是行政契約或私法契約等等),然後該實務見解是相衝突!),應以裁定停止訴訟程序,並聲請司法院大法官解釋。

如果發生這種消極衝突,除了聲請大法官解釋,前提:當事人(該法官)不知道該案件是公法案件還是民法案件,如果這法官很確定當事人送來的是私法案件,或,民事法院很確定是公法案件時,可以直接作裁定移送的行為,來自540號解釋page 17 (3)

依職權移送有審判權限之普通法院。

這就是移送的義務,不要求當事人直接自己去送。導致2007年行政訴訟法的修正。Page 18

行政訴訟法12條之二

第 12-2 條

行政法院認其有受理訴訟權限而為裁判經確定者,其他法院受該裁判之羈

束。

行政法院認其無受理訴訟權限者,應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴

訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者,移送至指定之法院

移送之裁定確定時,受移送之法院認其亦無受理訴訟權限者,應以裁定停

止訴訟程序,並聲請司法院大法官解釋。

受移送之法院經司法院大法官解釋無受理訴訟權限者,應再行移送至有受

理訴訟權限之法院。

當事人就行政法院有無受理訴訟權限有爭執者,行政法院應先為裁定。

前項裁定,得為抗告。

行政法院為第二項及第五項之裁定前,應先徵詢當事人之意見。

是一個遊戲規則、運作流程。

 

Case—行政法院

行政法院認為有審判權—直接繫屬本案於本院。

第一項: 行政法院認其有受理訴訟權限而為裁判經確定者,其他法院受該裁判之羈束。

(民事法院也得聽之;對其他法院有拘束力。)

 

行政法院認為無審判權—移送概念(12II)。

第二項: 行政法院認其無受理訴訟權限者,應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴

訟權限之管轄法院(與大法官的話一樣!且,不只是送到民事法院,還要判斷是送到士林地院、台北地院、基隆地院…)。數法院有管轄權而原告有指定者,移送至指定之法院。

移送到民事法院:

民事法院認為:

有管轄權、有審判權:繼續開始審理。

無管轄權: 看第三項。聲請大法官解釋。

第三項: 移送之裁定確定時,受移送之法院認其亦無受理訴訟權限者,應以裁定停止訴訟程序,並聲請司法院大法官解釋。

大法官解釋(快則一個月,慢則五年十年!!!)

送行政法院—再移送;看第四項。

送民事法院—繼續審理

看第四項:(2006年)

第四項: 受移送之法院經司法院大法官解釋無受理訴訟權限者,應再行移送至有受理訴訟權限之法院。

2010年作了修正(多加了抗告的規定;應傾聽當事人為何認為是公法案件(一開始到行政法院)),因為最可憐的是當事人。給當事人提意見的機會。看第五六項:

當事人就行政法院有無受理訴訟權限有爭執者,行政法院應先為裁定。

前項裁定,得為抗告。

行政法院為第二項及第五項之裁定前,應先徵詢當事人之意見。

很不好背,我們可以注意邏輯為:

案件皮球如何過來:

先到行政法院—踢到民事法院—踢到第三人(大法官)—再分配…

以上為審判權衝突最重要的重點!!!

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第五節、行政訴訟之實體判決要件

 

[考點]

三四五節是考試必唸;其後,相關的六、七、八、九、十、十一除了保全程序外,其他把法條看過去即可。

 

多花時間介紹三四五,這三節。

何謂實體判決要件?名詞解釋

當你要求法院不是給你一個不受理或裁定駁回的決定、也就是你希望法院能進入實質內容審理時;這就叫做實體判決要件,因為你如果欠缺以下任何一個要件,法院都會給你一個裁定駁回的裁定書,不是判決書!因為最基本的要成為訴訟案件的要素都不具備,根本不成案而被丟回。

有了實體判決要件之後,才會有:有無理由、真正勝訴敗訴的討論。如果連實體判決要件都沒有,根本無勝訴敗訴可言。

實體判決要件又分為兩大類: page 20

一般要件:(2、107)第107條考試重要性不高,但實務很重要!!!

每一種訴訟類型都要具備的要件。

特別要件:

例如:提撤銷訴訟時要特別具備的要件;

提一般給付訴訟時要特別具備的要件。

 

一般要件:

第 107 條

原告之訴,有下列各款情形之一者,行政法院『應以裁定駁回之』(沒有進入實體程序!請注意:裁定,提過來的東西,法院認為缺乏關鍵要素,根本不看。無拘束力等等的問題)。但其情形可以補正者,審判長應定期間先命補正:

一、訴訟事件不屬行政訴訟審判之權限者(即,審判權錯誤!)。但本法別有規定

者,從其規定(所以第一款被架空了這個但書的移送規定被12-2的移送的規

定!)。

二、(不重要)訴訟事件不屬受訴行政法院管轄而不能請求指定管轄,亦不能為移

送訴訟之裁定者。

三、原告或被告無當事人能力者。

四、(四與五差不多)原告或被告未由合法之法定代理人、代表人或管理人為訴訟行為者。

五、由訴訟代理人起訴,而其代理權有欠缺者。

六、!!!(很重要)起訴逾越法定期限者。(會有實質確定力,如:訴願期間已經超

過兩個月還沒來提,直接被駁回;而且這個駁回,法院根本不管你實體上有

無理由,不管這訴願、行政處分是否合法,只知道說時間超過!)

七、(不管此款)當事人就已起訴之事件,於訴訟繫屬中更行起訴(更行起訴)者。

八、(一事不再理的概念;也就是判決的確定力的概念!)本案經終局判決後撤回

其訴,復提起同一之訴者。

九、(八、九都在講確定力的概念。)訴訟標的為確定判決或和解之效力所及者。

十、(例如訴狀沒把事情描述清楚!)起訴不合程式或不備其他要件者。

撤銷訴訟,原告於訴狀誤列被告機關者,準用第一項之規定。

原告之訴,依其所訴之事實,在法律上顯無理由者,行政法院得不經言詞

辯論,逕以判決駁回之。

 

!!!考試愛考!!!重點在特別要件:page 21

(一)、撤銷訴訟部分:

1. 需有行政處分存在(例如:當事人以為觀念通知是行政處分,去法院打訴

訟,法院的態度是:會裁定駁回)

請問公平交易委員會的檢舉函覆,去檢舉某廠商違反公平法為不實廣

告,公平會回函,說此檢舉其實並無不實只是較為誇張,沒有成立。實

務上認為是觀念通知不是行政處分。所以當事人拿此函覆去行政法院會

裁定駁回因為此根本不是行政處分。

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2. 原告需主張行政處分違法並損害其權利或法律上利益。(這是當事人至

少要主張我的權利受侵害;也就是當事人適格的問題)。

***3. 需經訴願程序而未獲救濟。原則上有訴願前置,例外情形不需要訴願

前置,例如:訴願審議機關的消極不作為,因為行政訴訟法中規定訴

願機關三個月加兩個月(3+2)不做出訴願決定,可以直接向行政法院提

出撤銷訴訟。以下列出七款,至少記住其中幾個特別的、取代訴願程序

的規範像是第二款。

無需訴願的部份

1.      訴願審議機關不作為

2.      !!!已用盡其他相當於訴願之程序而不服其決定者(也就是下列第3,4)

3.      !!!公務人員保障法(最後一堂課會講)之複審程序

4.      !!!會計師懲戒複審委員會之決議(295號解釋,是訴願決定)

以下為一些特別規範

5.      經聽證程序作成之行政處分(是不用訴願的)

6.      (不太重要)對他人之案件參加訴訟

7.      (重要!上週次最後談過,行政訴訟法第四條第三項)訴願人以外之利害關係人,認為訴願決定損害其權利或法律上利益者(對他人的案件,利害關係人,對訴願決定認為有損害提起訴訟。)

 

 

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需於法定期間內提起(在行政法考試很重要!!!有兩個一定要注意的考點!!!記住)

2個月

訴願決定

最晚不能超過三年!!!

 

1.原則:(就撤銷訴訟而言)當收到 訴願決定書送達後 兩個月內為之(行訴106)

2.注意事項:例外的狀況

例如訴願決定未確實送達,未明確收到,原則最多三年!

 

實務上,公法訴訟的期間都很短,民法的消滅時效原則是十五年!!!

 

兩個月實在很短。(寫訴狀、找到配合的律師…)

 

以上為撤銷訴訟

 

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90律師第二題

訴訟類型的問題:如果一個案件可以同時提起撤銷訴訟及課予義務訴訟時,應該提哪一個?基本上提課予義務訴訟。這是一個特殊的案件:

人民向政府機關申請作成一個行政處分,機關拒絕給之(一看此狀況,我們就

立刻想到針對當事人的救濟為:課予義務訴訟-針對拒為處分)。某天才民眾說:

針對拒為處分(拒絕本身就是一種行政處分),進行撤銷訴訟,拒絕不見時,自

然給之。但剛才已經講過,後來還是要補一個課予義務訴訟。(選一個最有效

率的訴訟類型來解決事情,一開始就選第五條第二項就可以了)。

 

 

怠為處分之訴(看過去就行)

是否要訴願前置?

時間(兩個月?超過幾個月)?

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1.      原告申請者為行政處分、特定內容的行政處分(事實明不明確的問題)?

2.      該管機關要在法定期間內應作為而不作為。關鍵條文在訴願法第二條第二項。應作為而不作為,其法定期間,在法律中的規定並不常見。

(1)    訴願法第二條第二項統一定為凡法令未規定者自機關受理申請之

日起為二個月。

(3) 補充:

若,當事人在打怠為處分之訴訟打到一半,行政機關的行政處分作成,這就叫做遲到的行政處分(過了七、八個月才作成)。當事人要做一個訴之變更(訴訟變更)的行為。也就是打到一半,行政機關作成的行政處分,是,拒為處分(不給;拒絕申請之要求,駁回),則轉為『拒為訴訟』(訴訟變更的行為)。

 

3.      原告需主張損害其權利或法律上利益(還好)

4.      需先過訴願程序而無結果(訴願前置)。

5.      (相對重要!!!)提起課予義務(怠為或拒為)之訴,有無起訴期間之限制?

這是我們之前在訴願法就有提到的法律漏洞。

撤銷訴訟:根據我們在行政訴訟法所習,要在訴願期間經過兩個月內提起。

若為這種怠為處分的訴願,有無期間的限制?法無明文!(行政機關不知道會在哪一年會做出行政處分)

怠為之訴願:

多數見解包括實務見解,陳敏老師:無期間限制。

少數說:李建良-應類推適用訴願法第十四條規定要在兩年內提。

相似的問題:

發生在行政訴訟法中,亦未對怠為處分訴訟作明文期間限制規定。

通說還是認為沒有時間限制。

如果是一個怠為訴訟,少數說page 27第5點,類推行政訴訟法106條兩個月的條文。

考試上,採用通說,法律沒有明文規定,基於對於人民權利的保護,無時間限制。

 

拒為處分

訴訟

怠為處分 基本上相當類似。

 

Page 27問題

針對行政處分的附款,人民應如何救濟?

行政程序法93條。不多講。

 

 

一般給付之訴page 28

發生的情形有很多種

1.      須因公法上原因發生之給付。

所謂公法上原因:行政法有規定的情況發生的給付行為。因為行政法沒有規定太多,所以原則上類推適用民法的規定。

請看(3)

借用德國法的概念

一般給付之訴,可能發生的公法上原因:

(1)    結果除去請求權:針對違法行政行為所造成的結果,請求行政法院判決予以除去。例如:當事人占用政府土地,其上的車子建物等等被政府機關全部移走;後來,若當事人打贏官司,也就是沒有佔用國家土地,則可以請求回復原狀(移動這些東西要花錢的!)。

(2)    公法上無因管理請求權(無因管理:民法172條)

公法上之未受委任並無義務而為行政主體或他人處理事務,(把公法二字改成民法就是民法上的無因管理的定義:愛管閒事。)

例如某甲的A屋起火,內有狗,某乙救出狗,要某甲給錢。立法者認為若甲知道起火時應也會去救狗,所以乙應有金錢的請求權或其他的給付(這就是無因管理)。甲與乙並無法律上的僱傭、契約、委任、承攬等關係。實務上真的發生過:下雨後路上有坑洞,某丙賣瀝青,去填平坑洞(路平專案?)。這就是公法上的無因管理,可以用第八條請求政府付錢。

(3)    公法上不當得利請求權:不當得利:沒有法律上原因撿到法律上利益。(參考前述。)

(4)    !!!很重要!!!Page 30其他類型之訴訟

(i)                  !!!公法上契約給付:最常發生,行政契約所約定的給付。例如當事人與政府簽訂行政契約,當人民給付特定行為給政府,政府應給付金錢與人民。若政府不付錢,人民可以依照第八條請求政府付錢或給付物或給付行政處分例如ETC或高鐵(幫政府蓋好高鐵了政府應給付高鐵公司五十年的獨占使用權核可,這是典型的行政處分,通說與第八條的一般給付之訴有關。)

(ii)                公法上侵權行為(有爭議!),其實就是國家賠償。理論上以國家賠償法解決(這裡註記一下也就算了)。

(iii)               物上返還請求權:就是公法上的類似民法767條(不重要)。

(iv)              閱覽資訊、發佈公告等行為。例如要求政府不要公告美國牛肉瘦肉精含量太多,這也是一種給付訴訟,不作為給付。

2.      需限於財產上給付請求、或『行政處分以外』的請求(因為請求政府機關作成行政處分,就是提課予義務訴訟)。

3.      原告須主張其有訴訟權能及訴之利益。

4.      (回應剛才第2點)須非以撤銷行政處分(或作成行政處分)為給付之前提要件(基本上一般給付就不討論與行政處分有關的東西了)。

5.      不重要。

 

確認訴訟,考點非常小。

 

要注意的是

(2)**確認行政處分無效

Page 33確認行政處分無效提起訴訟之要件:

行政程序法113條;在訴訟前必須先請求原機關確認該處分無效。

提起確認行政處分無效訴訟之要件?如上。

 

Page 33

我們看到2,3;重點就是最後手段性;

原告不得提起:撤銷、課予義務、或一般給付訴訟時才進行確認訴訟!!!

如果上述的三種訴訟都無法救濟時才選確認訴訟。

確認公法法律關係成立與否之訴(例如既存道路)

確認執行完畢處分違法之訴(例如拆房子)

 

!!!!非常重要!!!Page 34(4)問題

請注意在民國99年2月3日新法通過時做的非常重大的修正!

196條第二項

甲擁有A屋,被主管機關宣告為違建。某甲對行政機關所做的這個違建宣告之有執行力(可拆屋)的行政處分提起訴願及行政訴訟。跳過訴願,我們來看,這訴訟是撤銷訴訟(第四條),撤銷訴訟進行到一半,機關說你未申請停止執行,基於訴訟不停止執行原則,開始拆房子。遇到問題,當房子不見時,這撤銷訴訟對當事人已經無意義了,此時當事人是否還可以進行訴訟開始產生爭議。196未修法之前,可能發生:人民提起撤銷訴訟後,在訴訟進行中「處分解消」(房子被拆光了),此時應如何續行救濟?

兩說

第一說:第四條,繼續進行撤銷訴訟,法理依據在釋字213號解釋:

解釋字號: 釋字第 213 號   解釋日期: 民國 76 年 03 月 20 日   解 釋 文:

三 行政法院二十七年判字第二十八號及三十年判字第十六號判例,係因
撤銷行政處分為目的之訴訟,乃以行政處分之存在為前提,如在起訴
時或訴訟進行中,該處分事實上已不存在時,自無提起或續行訴訟之
必要;首開判例,於此範圍內,與憲法保障人民訴訟權之規定,自無
牴觸。『惟行政處分因期間之經過或其他事由而失效者,如當事人因該
處分之撤銷而有可回復之法律上利益時,仍應許其提起或續行訴訟,
前開判例於此情形,應不再援用』。

根據此解釋,如果發生這種狀況,可以繼續打,即使房子無法回復原狀,仍可知道這個行政處分是違法的,而可以『請求國家賠償』!但213號解釋是多年以前的事,當時只有一種訴訟類型:『撤銷訴訟』!

第二說:在今天有多種訴訟類型下,多數說為(通說支持):

按照第六條:訴之變更或追加(民事訴訟老師都把訴之變更解釋為訴變)。把第

四條(撤銷訴訟),因屋子被拆改成第六條確認訴訟(確認違法後再去提相關訴

訟賠償),問題是法無明文規定可以做出訴之變更。99年2月修法後,

第 196 條

行政處分已執行者,行政法院為撤銷行政處分判決時,經原告聲請,並認

為適當者,得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。

第二項:『撤銷訴訟進行中,原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅』者,於原告有『即受確認判決之法律上利益』時,行政法院得依聲請,『確認該行政處分為違法』。

 

196第二項算是:另外一種類之回復原狀請求權。

 

以上是行政訴訟的幾個構成要件部份。

 

訴訟類型是考試一定會碰到的!

98年調查局

92行政執行官

89年司法官第二次(921大地震)

*(一)違建處分並已拆除完畢,某甲認為該VA違法且希望獲得賠償。

看到行政救濟及賠償所以想到第六條,又還有賠償問題還得想到第七條

確認行政處分違法               錢

***(二)主管機關制定規則(行政命令不是行政處分),答案不會是第五條第一項(要求行政處分),要引用第八條提一般給付之訴(只要是行政處分以外之行為都要用第八條。不是行政處分,但制定規則,主管機關應作為而不作為之義務有給付之義務。)

**(三)游泳池請求衛生局不得作腸病毒對兒童游泳之警告:優先判斷衛生局的警告不是行政處分,定義為行政程序法165條的行政指導,是一種事實行為,應該提起第八條的一般給付之訴,請求行政機關之不作為。

(四)預防性不作為訴訟:餐廳延長營業,依法應先向市府申請延長許可,市民甲鄰近該餐廳,深恐該餐廳一旦申請延長營業時間,將影響其安寧,為防止此一干擾發生,甲應如何處理?市府還沒允許!!!能不能打這種預防性不作為訴訟?本案是要市府核可(是行政處分)!!!先略過!!!!

 

 

 

Page 39

第六節、行政訴訟之起訴與審理

起訴之相關規範[怎麼寫訴狀!]

(一)程式

行政訴訟法

第 105 條

起訴,應以訴狀表明下列各款事項,提出於行政法院為之:

一、當事人。(原告被告是誰)

二、起訴之聲明。(訴之聲明:就是你希望法院判決的主文為何?例如請法院命行政機關作成某

行政處分。若勝訴則法院會寫某機關應對原告作成某行政處分。)

三、訴訟標的及其原因事實。

訴狀內宜記載適用程序上有關事項、證據方法及其他準備言詞辯論之事項

;其經訴願程序者,並附具決定書。

第 106 條(期間很重要!!!)

第四條及第五條訴訟之提起,『應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之。但訴願人以外之利害關係人知悉在後者,自知悉時起算』。

第四條及第五條之訴訟,自訴願決定書送達後,已逾三年者,不得提起。

不經訴願程序即得提起第四條或第五條第二項之訴訟者,應於行政處分達到或公告後二個月之不變期間內為之。

不經訴願程序即得提起第五條第一項之訴訟者,於應作為期間屆滿後,始得為之。但於期間屆滿後,已逾三年者,不得提起。

 

第一項的解釋:

 

訴願決定下來

訴願      送達到當事人某A

103年2月1日

————————————————————————————–

100年 2月1日收到訴願決定算兩個月

106條之規範

知悉 利害關係人某B(第三人)

訴願決定是否會寄送送給第三人?

不一定,要看你是否有訴願參加

若B沒有訴願參加,他理應不知此訴願決定

可能閑著沒事知道了(可能是100年3月1日)

知悉後起算兩個月如果整個時間點是最遲(整個上限)三年

即使利害關係人B三、五年後才發現也不能打官司

這是為了法律的安定性。避免太晚打,人事全非。

Page 39當事人恆定

提告就是原告,要變換原告需要附理由。(這是為了訴訟經濟。)

行訴110條2,3項

例如A與B(政府機關)為土地紛爭訴訟

若期間A轉賣土地給C

此時法院的原告是否要改變?不用改變!A還是原告,只是會很不認真去打!

恆定是因為怕太麻煩!原告要換成C,需要第一張狀子到法院說需要申請更換當事人,得法院批准後C才變成原告。

 

Page 40訴之變更追加

本來打給付訴訟突然發現問題可變更為確認訴訟

而訴之追加

本來只想請求A之一個行政處分,後來發現B與A有絕對關係,打到一半,向法官請求補上一個B變成請求兩個行政處分。原則上,訴狀送到法院後,不能進行訴訟之變更追加。這是基於當事人雙方的公平性,因為這種訴訟變更追加,有些當事人心機很重。

 

1月1日————————————————————3月1日

原則上兩造當事人一開始           到2/28遞出大絕招,對方來不及回防

提供全部資料然後進行攻擊防禦          原則:『訴之變更追加禁止』

武器平等

 

有原則就有例外

 

訴之變更追加已經變成超多的狀態

三大情形行政訴訟法111條

第 111 條

訴狀送達後,原告不得將原訴變更或追加他訴。但(1)經被告同意或(2)行政法院認為適當者,不在此限。

被告於訴之變更或追加(3)無異議,而為本案之言詞辯論者(就是默示同意!是1的延續。),視為同意變更或追加。

有下列情形之一者,訴之變更或追加,應予准許:(下列不必背!第四款可能會考。)

一、訴訟標的對於數人必須合一確定,追加其原非當事人之人為當事人。

二、訴訟標的之請求雖有變更,但其請求之基礎不變。

三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。

四、***應提起確認訴訟,誤為提起撤銷訴訟。

五、依第一百九十七條或其他法律之規定,應許為訴之變更或追加。

前三項規定,於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之。

對於行政法院以訴為非變更追加,或許訴之變更追加之裁判,不得聲明不服。但撤銷訴訟,主張其未經訴願程序者,得隨同終局判決聲明不服。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Page 42

反訴(雙方同時都是原告和被告)

原來

A是原告——————————————–告B

B說A也有問題(在同一個案子中)———–告A

例如:

常發生在行政契約中:

A告B說請B要付錢

B說是因為A未履行其契約義務(如未蓋房子未作營運)。

兩方互打

!!!!反訴有一個特別的規定,也是為何我國的反訴只會限於第八條的情形

 

第 112 條

被告於言詞辯論終結前,得在本訴繫屬之行政法院提起反訴。『但』對於撤銷

訴訟及課予義務訴訟,不得提起反訴。(但書很重要!!)

原告對於反訴,不得復行提起反訴。

反訴之請求如專屬他行政法院管轄,或與本訴之請求或其防禦方法不相牽

連者,不得提起。

被告意圖延滯訴訟而提起反訴者,行政法院得駁回之。

請看第一項:但書中排除了撤銷訴訟及課予義務訴訟,只剩一般給付及確認

問題是確認訴訟,例如A要求確認法律關係存在,B說不存在,是同一件事,沒有反訴的問題存在,因此只剩下『一般給付訴訟』!(變成限於一般給付訴訟)

 

Page 42

撤回訴訟

基於當事人處分權主義,提起及撤回訴訟原則上都可以

若已開始言詞辯論就要得到被告同意。但有一條為民事訴訟法所無的:

114第一項

第 114 條

訴之撤回違反公益者,不得為之。

 

問題是:公益的內涵是什麼?

 

訴訟停止,完全不重要

 

 

 

 

Page 43訴訟之舉證責任

舉證責任 的觀念

責任分配的問題;去法院打官司,誰要負責說明哪一部份?

當事實、官司關鍵陷於

模糊、混沌、灰色、不明、真偽不明,如何決定勝敗?如果原告需要說明、負舉證責任來澄清這灰色地帶時,判原告敗訴,因為真偽不明。

反之,若為被告應負責舉證及說明時,被告沒有負起說明義務,判被告敗訴。

 

行政訴訟法沒有明文規定舉證責任怎麼做,準用民事訴訟法277條

實務上叫做『規範說』 (舉證責任:基本上談客觀舉證責任,目前先不管主觀舉證責任(少數在談))。

 

第 277 條

當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證之責任。但法律別有規定

,或依其情形顯失公平者,不在此限。

 

 

規範說;學說上:

page 44主張權利或權限之人,於有疑義時除法律另有規定外,原則上應就權利之發生事實,負舉證責任;反之,否認權利或權限之人,或主張相反權利之人,對於權利之障礙、消滅或抑制之事實負舉證責任。

 

何謂權利之發生事實:

解說:

 

例如:

某A去法院,請求行政機關給付契約的價金(給付契約價金就是:因法律關係所發生的事實),A要負的舉證責任就是要說明為何政府機關要付錢。

 

反之

 

原則上政府不用負舉證責任說,我不用付錢給人民,但政府可能必須要負的責任是,雖我有付錢給人民的義務,但該義務已經罹於時效,時效就是一種障礙,要政府負舉證責任了。

 

概念是:事情對誰有利,由誰主張。這是舉證責任最簡單的判斷方法。

絕大部分舉證責任是由原告提起。

 

簡易訴訟(考試不重要)page 45

特別情況下免除:和議制、言詞辯論,節省成本。

2010年新法的修正

現在訴訟標的40萬以下等等。

知道一下即可。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

會談一些:

裁判與保全

最後會進入國賠

 

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