刑法4 緊急避難 正當防衛

刑法4

準備層級往上提高。

Page 76

六、因果歷程錯誤

甲欲槍殺乙,乙於救護車送醫中,發生重大車禍死亡。

 

T:    客觀

因果歷程不一致。

主觀

R:

S:

例一:因果歷程錯誤:

甲欲殺乙,推乙由橋落河,預期乙將斃於河中,但乙卻是頭部碰觸橋墩而亡。

 

因果關係偏離:

 

T:  客觀:殺人行為、客體為人、發生死亡結果。(客觀可規則性)[O]

因果關係,具備[O]

客觀可歸責性,殺人行為是一種製造風險的行為,過關[O]

討論:風險實現-推下,本來想像因其不會游泳,會淹死,

結果是撞到橋墩而腦膜出血死亡後,才下水。就法律

評價而言:推下橋所製造的風險,不會因為撞到橋、

或下到水中溺死而改變,不重要。應該說推下橋,對

生命所造成的風險,沒有因撞到橋墩或碰到水,而有

差別。所以代表此案中具有常態關聯性;一樣是風險

實現;不是因果關係的重大偏離。[O]

 

講因果關係偏離:行為人主觀上原本所想的因果關係及客觀可歸責性,跟實際上所發生者是否相同,有一定的範圍存在;如同13條I中(知的核心問題,也有邊界問題;有範圍存在;若無範圍存在,在這範圍內都不算偏離都不算有錯誤,那會: 例如:甲近距離開槍射殺乙,主觀上預計一分鐘會死,但五分鐘才死,難道因此情況而認定客觀上的因果關係、及客觀可歸責性,與主觀上所想像發生不一致,所以因此不一致而說故意不成立嗎?不會的!故意有一定的範圍在,因果關係與客觀可歸責性都有一定的容忍範圍在;在此範圍內,都不能叫做:形成主客觀不一致的錯誤。否則剛才的預計一分鐘死而五分鐘才死,豈不影響故意的成立?應當還是具備殺人故意。正如剛才橋上推人,還是具有殺人的故意)因果關係有其範圍及模糊地帶。客觀可歸責性與主觀、因果關係與客觀可歸責性都有一定的可容忍範圍。

主觀:故意 知:

欲:

R

S

由上述例一的狀況:

行為對於客體所構成的風險,並未因為偏離,而減輕或消除,而實害結果,亦係由行為人所製造之風險所實現,當然具有結果發生之客觀可歸責性,行為自仍應成立故意犯罪之既遂。當然要計罪。

 

也有學者認為:

行為人所預想之因果歷程與客觀上實際發生之因果歷程不一致時,應是兩者的偏離是否重要而定(因果關係的偏離應有一定的容忍範圍存在);如果偏離不在一般生活經驗所能預見的範圍,此偏離即屬重要(例如地域倒楣鬼的例子),反之,若偏離在一般可預見的範圍內(行為與結果的發生之間具有常態關聯性),則非重要,仍成立故意既遂犯。Page 77

 

 

 

 

 

第(2)(3)路線的特色相同點在於:行為人主觀與客觀上發生不一致的點,在於法規範的本身,如馬來西亞宗教局情人節禁止單身人私自約會。約會時知道在約會,事實部分沒有誤會,只是這行為會發生政府處罰這件事,產生了主客觀不一致。

此處解決知法律效果,課本上談到兩種:

題目page 10 2高考二級:

違法性錯誤(又稱:欠缺不法意識、違法性認識錯誤、禁止錯誤),對於罪責有無影響?對於這種行為是否違法?發生主客觀不一致的錯誤。客觀上馬來西亞當局會處罰。

例如:剛才馬來西亞宗教局的規定。此行為是否被法律禁止,產生了主客觀不一致的錯誤。(禁止錯誤)

都在針對構成要件的禁止規範本身、或是阻卻違法事由的存在本身發生了主客觀不一致的錯誤。在此錯誤之下是否影響到故意?

 

以馬國之例,這裡有兩種理論:(不同時空背景下,不同之刑法架構體系)

 

故意理論:(100多年前,古典犯罪體系之下;歐洲的三階理論、刑法體系;當初的構成要件,純粹只討論:客觀構成要件是否該當;違法性層次,也沒有主客觀相應度。當時,故意(主觀的東西),被放在罪責層次,當初 故意 不叫做構成要件故意,就 故意 兩個字。)底下的要素為:知 欲 與 不法意識(意識:主觀,不法:違法;不法意識:知道違法。以馬國上例:假如你知道馬國有處罰單身者私自約會的規定,那麼你就具備違法意識;若你不知道此行為違法,就是代表你欠缺不法意識。)

 

T-客觀

R-客觀

S-故意

不法意識

 

一百多年前,故意犯的成立仍需要具備故意(故意的要素:知、欲、不法意識),百年前若有人說我不知道此行為法律規定要處罰,則欠缺不法意識,即,主張他欠缺不法意識;若法官採信這抗辯,則此人的行為在當下不成為故意犯,一旦欠缺不法意識,當時的故意也不具備,因為當下的故意需要三個要素全部具備。所以一百多年前的古典犯罪理論欠缺不法意識會影響故意的成立。壞處在於,社會進步,有關行為的規範增多,很多人在那時代下只要抗辯我不知道該行為會被處罰,會不形成故意犯。而犯罪處罰以處罰故意犯為原則(過失犯的處罰為另外的例外),若行為又不處罰過失犯,代表此行為無罪。所以許多人都會往此處找藉口。

古典犯罪時代(法研的概念)

經過新古典犯罪時代(不必記)

體系作成變動

 

罪責理論:(現在的三階理論,每一關都有其相對應的主客觀要件需要比對。)

T

客觀

主觀 ***故意(全名變成:構成要件故意,要素為:知、欲)

 

R

客觀

主觀

 

S

不法意識(自己變成罪責底下的獨立要素,不再附屬於任何之下。差別

在於:一百年前欠缺不法意識會影響故意的成立。現在:車子輪

胎爆了不會影響引擎。現在:當法官採信你欠缺不法意識、你

不知道你的行為違法,並不會影響其他層次的故意!)

可避免—S[O]—減或免

第16條 page 78

不可避免—S[X]—不成立犯罪

 

舉例:毒品防害防治條例中,有一條構成要件:

有人知道你愛花,送種子給你種。丟去花園長起來。

T: 客觀: 持有大麻種子(客觀上:持有(對它有事實支配關係存在)、事實上其為

大麻種子。)

 

主觀上:認識到有支配!主觀上你知道此為大麻種子?不知道!所以為構成要件

錯誤,屬於有關事實層面發生的錯誤(你不知道此為大麻種子)。

 

若朋友已告知此為大麻種子,你單純目的只是要欣賞。

事實方面沒有發生錯誤;

不知道持有大麻種子會處罰,欠缺不法意識導致主客觀部分對於法律規範發生錯誤,主觀上是以為合法,客觀上是不合法的。目前在此體系下,構成要件層次認知持有,又知道是大麻種子,所以:主客觀在構成要件的事實層面無發生錯誤,所以構成要件故意知、與欲,有具備;知應對到客觀構成要件,主觀上確實畫上等號:你認知道你持有、你也認知道你種植的是大麻種子,欲:也已經種下去了。

以前,會影響到故意成立。

現在,故意在目前體系下,不被影響。

欠缺不法意識不影響故意;罪責現在單獨變成戶長,所以不法意識影響到罪責部份。

 

Page 77

違法性錯誤

違法性錯誤,又稱為法律錯誤、或禁止錯誤,係指行為人對於刑法「規範」的錯誤;也就是在規範層面,主客觀不一致,規範層面可能對於構成要件的處罰行為有可能是對阻卻違法事由,

類型上:路線可能為(2)(3)

Page 78

法律效果

1.      故意理論

古典犯罪理論時代,故意除了知與欲兩要素之外,尚須具備不法意識。因此欠缺不法意識會影響到當下故意之成立。

2.      罪責理論(通說;這是我們現行刑法體系)

(1)    在現今刑法理論下,不法意識並非故意之要素,欠缺不法意識不阻卻故意之成立,只影響罪責。

 

由以上,欠缺不法意識會影響到當下罪責之成立。怎麼影響?

又去區分此錯誤之形成是否可避免?

欠缺不法意識導致主客觀不一致的情況是否可避免?

不可避免:不具備罪責,不成立犯罪。

刑法是理性的,不會因為壞的行為結果出現就要行為人揹起刑責。

必須要有許多要件一一檢核檢討。限縮犯罪的成立。

例如:深山中的老人持有獵槍,現在原則上禁止持有槍枝,為不可避免地欠缺不法意識,與世隔絕。不成立犯罪。

若為可避免:代表責任可以歸屬在行為人頭上。可是,須看,此錯誤

雖可避免,你未避免,雖然你有錯而有責任,但與那些不

具備不法意識的人比較,你好像好一些只是一時疏忽,罪

責人有但減輕其罪責或免除其型(學說的概念,95年大修

法被解受成為第十六條)page 78

我國現行刑法十六條:

第 16 條

除有正當理由而無法避免者外(這一組就是筆記上的欠缺不法意識是不可避免的禁止錯誤!),不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節,得減輕其刑(後段指可避免的禁止錯誤)。

何謂可避免、何謂不可避免?如何判斷?

例如上例:朋友說這是罌粟花種子,種起來很漂亮;你只是為了單純欣賞用,

朋友又說放心:不是要製毒,不會被處罰。

事實上要被處罰,請問:這種錯誤的發生是否可避免?是可避免的!因為:一旦有所懷疑,你本身具有查詢的義務!

Page 78

(3)是否可避免,其判斷標準:

學說上認應視個別情況而定參酌行為人之社會地位及其個人能力,在可期待行為人運用其認識能力與法律倫理價值思維之範圍內,視其是否能夠意識到行為之違法。此外對於行為是否涉及不法有所疑惑時,行為人即負有查詢義務。

 

以上為構成要件錯誤中附帶之違法性錯誤,牽扯到故意部份。(此二部分與故意一起讀)。

 

Page 10 1

甲捕殺台灣獼猴,先辯稱「不知有野生動物保護」之處罰規定,又辯稱「不知其獵捕者為台灣獼猴」,誤以為其為普通猴子(非保育類野生動物),甲應如何處罰?

 

在考什麼?前段,不知殺台灣獼猴有處罰規定。

野生動物保護法縱使未讀過,但可知有要素為:獵殺行為、台灣獼猴。

第一抗辯情況,行為人主觀上知否其獵殺為台灣獼猴?知道,但不知有處罰規定。

構成要件:事實上沒有發生錯誤。

 

針對法律層面這樣行為有處罰發生錯誤,

為(2):違法性錯誤,有關構成要件,法律規範層面發生錯誤。

知道是台灣獼猴、知道做了獵殺的行為,構成要件具備,欠缺不法意識只影

響到罪責,依十六條處理。

 

第二抗辯,客觀上獵殺台灣獼猴,主觀上認為是獵殺普通猴子。構成要件錯誤,後續影響到構成要件故意,主客觀不一致,影響到故意的成立。

 

錯誤部份剩第(4)條線路最難學。

等講完正當防衛緊急避難之阻卻違法事由後,馬上做比對。

 

[國考技巧]23分鐘一題 30分鐘

兩分鐘 練習

1.      考點何處?

2.      考點丟到應有位置。

方法上

內容,幾乎不變的:考點約為三點以下(律師考會多於三)

一般,

(1)法律依據加要件;在決定完考點後,丟入適當位置。

(2)考點知道何位置討論後要發揮成討論區,完整敘述,非考點者一語帶

過。是考點者:抽象標準拿出、依據在法條條文之提出、須經解釋者的要

件。

(3)涵攝:把社會事實代進到條文。

(4)結論。

 

請注意:因果關係與客觀可歸責性

國內實務上採相當因果關係理論;

第二德派學者用的:因果關係家客觀可歸責性。

 

時間夠:兩個理論並列

時間不夠:實務見解或通說第一段(一定要寫)。

學說放第二段

爭議點

結論。

 

一般來講:

一題當一單元:真正寫的時間用二十分鐘,先取兩分鐘為審題及找考點。

1200秒,一個字花不到兩秒,約可寫700~750字為壓力區(四等)。用心思考。

文章段落的寫法。

正常完整版(內容以法律依據加要件、因果關係客觀可歸責性;涵攝;結論。)

應急版

 

通說

實務

結論

重要法條內容及要件、構成要件該當性、專業名詞。白話部份無法寫得很精準,欠缺期待可能性,去背,去熟析。

V005 48:36

 

Page 44

第四章、違法性

構成要件該當之後,便推定此一構成要件該當之行為具備違法性,除非有任何一種阻卻違法事由,可以推翻此一推定,而使該構成要件該當之行為合法化。『所謂違法性,係指構成要件該當之行為,經價值判斷,而「與整體法規範處於對立衝突狀態者」,則該行為即具違法性』。

用白話文來說明:

某甲偷東西構成三百二十條該當,

第 320 條

意圖為自己或第三人不法之所有,而竊取他人之動產者,為竊盜罪,處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益,而竊佔他人之不動產者,依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

T

R

S

首先,構成要件該當

再者,刑法分則一旦達成構成要件該當的法條。刑法分則進入違法性時,先推定具備違法性!推定有違法性!

除非具有阻卻違法事由:如正當防衛、緊急避難等情形,違法性定義上有整體法規範:有兩個特徵,前提是此行為確定侵犯了法益。如果野狗欲咬你,打死之(無違法性),根本無涉及法益之侵犯(為無主物;未侵害任何人之財產法益),所以判出局,無犯罪問題。再者,整體法規範:所謂的違法性-指,你的行為與法律精神相作對(此時具備違法性)。當甲竊盜時,甲的行為是違反320條的個別法律規範,為何說,違法性與整體法規範相作對呢?因為違反各別法規範,而整體法秩序是合諧的,所以就等於與整體法規範相作對。我們的行為是由法律網所交叉組合規範。例如刑法、民法、行政法等等法領域等不相衝突者相互交織而成。舉一例:一個行為若在刑事法上不具備違法性,則其在民法上184條侵權行為(前提:是因故意或過失,不法侵害他人權益)亦不適用。所以法律秩序是相互具備一致性的。行為牴觸個別法規範,等於牴觸整體法律規範。違法與不法的區別先不要看。

 

阻卻違法事由之類型:

阻卻違法事由可分成:

一、法規阻卻違法事由:

(一)*正當防衛

(二)**緊急避難

(三)依法令之行為

(四)依所屬上級公務員之命令之行為

(五)業務上之正當行為

 

二、超法規阻卻違法事由(德文:超出法律明文規定以外者)

(一)    得被害人之承諾

(二)    ***義務衝突

(三)    教師之懲戒權

(四)    容許風險

(五)    可罰之違法性

 

刑法總則之中有一團:21~24條,條文後方都有『不罰』二字。

第 21 條

依法令之行為,不罰。

依所屬上級公務員命令之職務上行為,不罰。但明知命令違法者,不在此限。

第 22 條

業務上之正當行為,不罰。

第 23 條(注意,但書部份以後再解釋。) (正當防衛)

對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰。但防衛行為過當者,得減輕或免除其刑。

第 24 條(緊急避難)

因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為,不罰。但避難行為過當者,得減輕或免除其刑。

前項關於避免自己危難之規定,於公務上或業務上有特別義務者,不適用之。

國考曾考過刑法總則有關不罰的規定有哪些?而其意義為何?

刑法分則無法每條均熟。

刑法總則部份,至少司法官考題上,一集團法條可能四題中有兩題會用到。所

以先要把集團法條:12~31(此廿條中用的機率高;集團化程度高。21~24是阻

卻違法事由(這些不罰,表示你的侵害法益行為,是有正當理由,具備了阻

卻違法的事由,所以違法性不具備(德文R這關沒有能夠檢驗通過),不成立

犯罪),連條號都要記住)這一團

記住。

       第 二 章 刑事責任

第 12 條

行為非出於故意或過失者,不罰。

過失行為之處罰,以有特別規定者,為限。

第 13 條

行為人對於構成犯罪之事實,明知並有意使其發生者,為故意。

行為人對於構成犯罪之事實,預見其發生而其發生並不違背其本意者,以

故意論。

第 14 條

行為人雖非故意,但按其情節應注意,並能注意,而不注意者,為過失。

行為人對於構成犯罪之事實,雖預見其能發生而確信其不發生者,以過失

論。

第 15 條

對於犯罪結果之發生,法律上有防止之義務,能防止而不防止者,與因積

極行為發生結果者同。

因自己行為致有發生犯罪結果之危險者,負防止其發生之義務。

第 16 條

除有正當理由而無法避免者外,不得因不知法律而免除刑事責任。但按其

情節,得減輕其刑。

第 17 條

因犯罪致發生一定之結果,而有加重其刑之規定者,如行為人不能預見其

發生時,不適用之。

第 18 條

未滿十四歲人之行為,不罰。

十四歲以上未滿十八歲人之行為,得減輕其刑。

滿八十歲人之行為,得減輕其刑。

第 19 條

行為時因精神障礙或其他心智缺陷,致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨

識而行為之能力者,不罰。

行為時因前項之原因,致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力,顯著

減低者,得減輕其刑。

前二項規定,於因故意或過失自行招致者,不適用之。

第 20 條

瘖啞人之行為,得減輕其刑。

第 21 條

依法令之行為,不罰。

依所屬上級公務員命令之職務上行為,不罰。但明知命令違法者,不在此

限。

第 22 條

業務上之正當行為,不罰。

第 23 條

對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰。但防衛

行為過當者,得減輕或免除其刑。

第 24 條

因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行

為,不罰。但避難行為過當者,得減輕或免除其刑。

前項關於避免自己危難之規定,於公務上或業務上有特別義務者,不適用

之。

第 三 章 未遂犯

第 25 條

已著手於犯罪行為之實行而不遂者,為未遂犯。

未遂犯之處罰,以有特別規定者為限,並得按既遂犯之刑減輕之。

第 26 條

行為不能發生犯罪之結果,又無危險者,不罰。

第 27 條

已著手於犯罪行為之實行,而因己意中止或防止其結果之發生者,減輕或

免除其刑。結果之不發生,非防止行為所致,而行為人已盡力為防止行為

者,亦同。

前項規定,於正犯或共犯中之一人或數人,因己意防止犯罪結果之發生,

或結果之不發生,非防止行為所致,而行為人已盡力為防止行為者,亦適

用之。

第 四 章 正犯與共犯

第 28 條

二人以上共同實行犯罪之行為者,皆為正犯。

第 29 條

教唆他人使之實行犯罪行為者,為教唆犯。

教唆犯之處罰,依其所教唆之罪處罰之。

第 30 條

幫助他人實行犯罪行為者,為幫助犯。雖他人不知幫助之情者,亦同。

幫助犯之處罰,得按正犯之刑減輕之。

第 31 條

因身分或其他特定關係成立之罪,其共同實行、教唆或幫助者,雖無特定

關係,仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。

因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者,其無特定關係之人,科以通

常之刑。

 

首先我們來理解23 24條的體系

23條的拆解(通說)(page 45)自助行為;私人自力救濟的行為(政府並不允許私人自力救濟的行為。)

除非有極大的例外。

 

 

 

 

正當防衛

 

§23 客觀 防衛情狀:   現在    不法    侵害

§24                  現在           危難(包含了侵害、包山包海)

(行為人須受)

防衛行為   (1) 對象:  加害人

『無辜第三人』或加害人。

 

(2) 行為:  (i)適當性(有效性)

 

(ii)必要性(侵害最小性)

 

 

 

(iii)衡平性?

(保全的法益「是否『遠』大於」侵害的法益?)

 

 

 

主觀 防衛意思

 

假設:某甲開車前行遇土石流(大自然侵害),躲避而撞上來像之B車,A能對B

主張?正當防衛?

 

 

Page 45

正當防衛

客觀要件:防衛情狀-這裡所指的防衛情狀就是法條上所謂「現在不法侵害」

侵害

通說上認為,如果侵害行為所侵害的,是「沒有具體受害人的公共秩序利益」(公序良俗),原則上,任何人均不得藉保護公共秩序的名義為正當防衛。

題page 12 9

正當防衛的主張請注意page 45 46有關無主物,與有主物。

人為支配下的動物侵害。

Page 46

例如:警察逮捕甲現行犯,甲打傷警察,是否可主張正當防衛?刑事訴訟法第88條現行犯的逮補,甲有忍受的義務。

Page 46侵害的現在性之認定:

1.      現在之侵害是指已經開始且尚未結束的侵害。題11 5

 

2.      犯罪行為倘若已進入著手階段即屬現在之侵害(中正大學見解)。

 

3. 由正當防衛的目的觀(要能及時挽救權利),區分現在與過去之侵害、現在

與未來之侵害的界線

(1)    現在之侵害與過去之侵害的界線:「對於已經確定『無法挽救的侵害』,都是過去的侵害」 (此時只淪為報復的行為)。

(2)    現在之侵害與未來之侵害的界線:(黃文堅)

德國學說上所謂的「有效理論」,認為即將錯過最後或最可靠的防衛機會時,就可以說侵害行為,已經是現在的侵害:侵害者的侵害行為已經達到防衛者最後的有效之防衛時間點。所謂:「最後的有效防衛時間點」,是指『如果超過這個時間點,防衛者便無法達到防衛目的、或者開始必須承擔風險或是必須付出額外的代價』。

題page 11 6

甲倒車時未看到乙,所以把乙車的保險桿,以及車燈撞毀。甲欲立即前行逃逸,乙下車到甲處,拔鑰匙阻止甲。民151(自助行為,請注意:這是針對過去的侵害。但刑法23條無法過關。)

題page 12 7 8

長期家暴:男女雙方中一方為武力不平均。持續性的侵害可以被認定為侵害具有現在性。19條I II項無法使用,只能57條來減輕量刑。

 

Page 47

防衛行為

是否合法過兩關:

適當性(「有效」性):各種手段的有效程度,需考慮侵害或辜行為之方式、輕重

與危險性等因素並參酌當時可採行的防衛手段予以個案判

斷。

必要性(page 48):防衛行為必須是各種方式中最溫和造成損害最輕微的。

衡平性:保全的利益與侵害之利益比較。

 

題目 page 12 11

乙的汽車擋住甲的汽車使甲無法離去,甲下列行為是否合法?

1.      刺破乙車輪胎。第一關就過不了-不具備有效性!

2.      拿炸藥將乙車炸毀。不考慮適當性時,具備有效性!進入必要性。侵害態大!出局!

3.      請托吊車吊走乙車。具備有效性!

Page 48

何謂防衛過當?過當:行為人處在防衛情狀下有防衛意思。無有效性或逾越必要性

何謂避難過當?

題page 13 12

 

 

Page 53

防衛性的緊急避難

 

 

 

攻擊性的緊急避難

土石流:對於無辜第三人;所要保全的利益要遠大於所侵害的利益!!!特別保護

無辜的第三人。

 

 

阻卻違法事由。Page 62

構成要件

主客觀構成要件錯誤

違法性層次的錯誤

容許要件的錯誤。

 

Page 79~80

63罪責~66

 

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out / Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out / Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out / Change )

Connecting to %s