處理中:阻卻違法性事由

刑法4

準備層級往上提高。

Page 76

六、因果歷程錯誤

甲欲槍殺乙,乙於救護車送醫中,發生重大車禍死亡。

 

T:    客觀

因果歷程不一致。

主觀

R:

S:

例一:因果歷程錯誤:

甲欲殺乙,推乙由橋落河,預期乙將斃於河中,但乙卻是頭部碰觸橋墩而亡。

 

因果關係偏離:

 

T:  客觀:殺人行為、客體為人、發生死亡結果。(客觀可規則性)[O]

因果關係,具備[O]

客觀可歸責性,殺人行為是一種製造風險的行為,過關[O]

討論:風險實現-推下,本來想像因其不會游泳,會淹死,

結果是撞到橋墩而腦膜出血死亡後,才下水。就法律

評價而言:推下橋所製造的風險,不會因為撞到橋、

或下到水中溺死而改變,不重要。應該說推下橋,對

生命所造成的風險,沒有因撞到橋墩或碰到水,而有

差別。所以代表此案中具有常態關聯性;一樣是風險

實現;不是因果關係的重大偏離。[O]

 

講因果關係偏離:行為人主觀上原本所想的因果關係及客觀可歸責性,跟實際上所發生者是否相同,有一定的範圍存在;如同13條I中(知的核心問題,也有邊界問題;有範圍存在;若無範圍存在,在這範圍內都不算偏離都不算有錯誤,那會: 例如:甲近距離開槍射殺乙,主觀上預計一分鐘會死,但五分鐘才死,難道因此情況而認定客觀上的因果關係、及客觀可歸責性,與主觀上所想像發生不一致,所以因此不一致而說故意不成立嗎?不會的!故意有一定的範圍在,因果關係與客觀可歸責性都有一定的容忍範圍在;在此範圍內,都不能叫做:形成主客觀不一致的錯誤。否則剛才的預計一分鐘死而五分鐘才死,豈不影響故意的成立?應當還是具備殺人故意。正如剛才橋上推人,還是具有殺人的故意)因果關係有其範圍及模糊地帶。客觀可歸責性與主觀、因果關係與客觀可歸責性都有一定的可容忍範圍。

主觀:故意 知:

欲:

R

S

由上述例一的狀況:

行為對於客體所構成的風險,並未因為偏離,而減輕或消除,而實害結果,亦係由行為人所製造之風險所實現,當然具有結果發生之客觀可歸責性,行為自仍應成立故意犯罪之既遂。當然要計罪。

 

也有學者認為:

行為人所預想之因果歷程與客觀上實際發生之因果歷程不一致時,應是兩者的偏離是否重要而定(因果關係的偏離應有一定的容忍範圍存在);如果偏離不在一般生活經驗所能預見的範圍,此偏離即屬重要(例如地域倒楣鬼的例子),反之,若偏離在一般可預見的範圍內(行為與結果的發生之間具有常態關聯性),則非重要,仍成立故意既遂犯。Page 77

 

 

 

 

 

第(2)(3)路線的特色相同點在於:行為人主觀與客觀上發生不一致的點,在於法規範的本身,如馬來西亞宗教局情人節禁止單身人私自約會。約會時知道在約會,事實部分沒有誤會,只是這行為會發生政府處罰這件事,產生了主客觀不一致。

此處解決知法律效果,課本上談到兩種:

題目page 10 2高考二級:

違法性錯誤(又稱:欠缺不法意識、違法性認識錯誤、禁止錯誤),對於罪責有無影響?對於這種行為是否違法?發生主客觀不一致的錯誤。客觀上馬來西亞當局會處罰。

例如:剛才馬來西亞宗教局的規定。此行為是否被法律禁止,產生了主客觀不一致的錯誤。(禁止錯誤)

都在針對構成要件的禁止規範本身、或是阻卻違法事由的存在本身發生了主客觀不一致的錯誤。在此錯誤之下是否影響到故意?

 

以馬國之例,這裡有兩種理論:(不同時空背景下,不同之刑法架構體系)

 

故意理論:(100多年前,古典犯罪體系之下;歐洲的三階理論、刑法體系;當初的構成要件,純粹只討論:客觀構成要件是否該當;違法性層次,也沒有主客觀相應度。當時,故意(主觀的東西),被放在罪責層次,當初 故意 不叫做構成要件故意,就 故意 兩個字。)底下的要素為:知 欲 與 不法意識(意識:主觀,不法:違法;不法意識:知道違法。以馬國上例:假如你知道馬國有處罰單身者私自約會的規定,那麼你就具備違法意識;若你不知道此行為違法,就是代表你欠缺不法意識。)

 

T-客觀

R-客觀

S-故意

不法意識

 

一百多年前,故意犯的成立仍需要具備故意(故意的要素:知、欲、不法意識),百年前若有人說我不知道此行為法律規定要處罰,則欠缺不法意識,即,主張他欠缺不法意識;若法官採信這抗辯,則此人的行為在當下不成為故意犯,一旦欠缺不法意識,當時的故意也不具備,因為當下的故意需要三個要素全部具備。所以一百多年前的古典犯罪理論欠缺不法意識會影響故意的成立。壞處在於,社會進步,有關行為的規範增多,很多人在那時代下只要抗辯我不知道該行為會被處罰,會不形成故意犯。而犯罪處罰以處罰故意犯為原則(過失犯的處罰為另外的例外),若行為又不處罰過失犯,代表此行為無罪。所以許多人都會往此處找藉口。

古典犯罪時代(法研的概念)

經過新古典犯罪時代(不必記)

體系作成變動

 

罪責理論:(現在的三階理論,每一關都有其相對應的主客觀要件需要比對。)

T

客觀

主觀 ***故意(全名變成:構成要件故意,要素為:知、欲)

 

R

客觀

主觀

 

S

不法意識(自己變成罪責底下的獨立要素,不再附屬於任何之下。差別

在於:一百年前欠缺不法意識會影響故意的成立。現在:車子輪

胎爆了不會影響引擎。現在:當法官採信你欠缺不法意識、你

不知道你的行為違法,並不會影響其他層次的故意!)

可避免—S[O]—減或免

第16條 page 78

不可避免—S[X]—不成立犯罪

 

舉例:毒品防害防治條例中,有一條構成要件:

有人知道你愛花,送種子給你種。丟去花園長起來。

T: 客觀: 持有大麻種子(客觀上:持有(對它有事實支配關係存在)、事實上其為

大麻種子。)

 

主觀上:認識到有支配!主觀上你知道此為大麻種子?不知道!所以為構成要件

錯誤,屬於有關事實層面發生的錯誤(你不知道此為大麻種子)。

 

若朋友已告知此為大麻種子,你單純目的只是要欣賞。

事實方面沒有發生錯誤;

不知道持有大麻種子會處罰,欠缺不法意識導致主客觀部分對於法律規範發生錯誤,主觀上是以為合法,客觀上是不合法的。目前在此體系下,構成要件層次認知持有,又知道是大麻種子,所以:主客觀在構成要件的事實層面無發生錯誤,所以構成要件故意知、與欲,有具備;知應對到客觀構成要件,主觀上確實畫上等號:你認知道你持有、你也認知道你種植的是大麻種子,欲:也已經種下去了。

以前,會影響到故意成立。

現在,故意在目前體系下,不被影響。

欠缺不法意識不影響故意;罪責現在單獨變成戶長,所以不法意識影響到罪責部份。

 

Page 77

違法性錯誤

違法性錯誤,又稱為法律錯誤、或禁止錯誤,係指行為人對於刑法「規範」的錯誤;也就是在規範層面,主客觀不一致,規範層面可能對於構成要件的處罰行為有可能是對阻卻違法事由,

類型上:路線可能為(2)(3)

Page 78

法律效果

1.      故意理論

古典犯罪理論時代,故意除了知與欲兩要素之外,尚須具備不法意識。因此欠缺不法意識會影響到當下故意之成立。

2.      罪責理論(通說;這是我們現行刑法體系)

(1)    在現今刑法理論下,不法意識並非故意之要素,欠缺不法意識不阻卻故意之成立,只影響罪責。

 

由以上,欠缺不法意識會影響到當下罪責之成立。怎麼影響?

又去區分此錯誤之形成是否可避免?

欠缺不法意識導致主客觀不一致的情況是否可避免?

不可避免:不具備罪責,不成立犯罪。

刑法是理性的,不會因為壞的行為結果出現就要行為人揹起刑責。

必須要有許多要件一一檢核檢討。限縮犯罪的成立。

例如:深山中的老人持有獵槍,現在原則上禁止持有槍枝,為不可避免地欠缺不法意識,與世隔絕。不成立犯罪。

若為可避免:代表責任可以歸屬在行為人頭上。可是,須看,此錯誤

雖可避免,你未避免,雖然你有錯而有責任,但與那些不

具備不法意識的人比較,你好像好一些只是一時疏忽,罪

責人有但減輕其罪責或免除其型(學說的概念,95年大修

法被解受成為第十六條)page 78

我國現行刑法十六條:

第 16 條

除有正當理由而無法避免者外(這一組就是筆記上的欠缺不法意識是不可避免的禁止錯誤!),不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節,得減輕其刑(後段指可避免的禁止錯誤)。

何謂可避免、何謂不可避免?如何判斷?

例如上例:朋友說這是罌粟花種子,種起來很漂亮;你只是為了單純欣賞用,

朋友又說放心:不是要製毒,不會被處罰。

事實上要被處罰,請問:這種錯誤的發生是否可避免?是可避免的!因為:一旦有所懷疑,你本身具有查詢的義務!

Page 78

(3)是否可避免,其判斷標準:

學說上認應視個別情況而定參酌行為人之社會地位及其個人能力,在可期待行為人運用其認識能力與法律倫理價值思維之範圍內,視其是否能夠意識到行為之違法。此外對於行為是否涉及不法有所疑惑時,行為人即負有查詢義務。

 

以上為構成要件錯誤中附帶之違法性錯誤,牽扯到故意部份。(此二部分與故意一起讀)。

 

Page 10 1

甲捕殺台灣獼猴,先辯稱「不知有野生動物保護」之處罰規定,又辯稱「不知其獵捕者為台灣獼猴」,誤以為其為普通猴子(非保育類野生動物),甲應如何處罰?

 

在考什麼?前段,不知殺台灣獼猴有處罰規定。

野生動物保護法縱使未讀過,但可知有要素為:獵殺行為、台灣獼猴。

第一抗辯情況,行為人主觀上知否其獵殺為台灣獼猴?知道,但不知有處罰規定。

構成要件:事實上沒有發生錯誤。

 

針對法律層面這樣行為有處罰發生錯誤,

為(2):違法性錯誤,有關構成要件,法律規範層面發生錯誤。

知道是台灣獼猴、知道做了獵殺的行為,構成要件具備,欠缺不法意識只影

響到罪責,依十六條處理。

 

第二抗辯,客觀上獵殺台灣獼猴,主觀上認為是獵殺普通猴子。構成要件錯誤,後續影響到構成要件故意,主客觀不一致,影響到故意的成立。

 

錯誤部份剩第(4)條線路最難學。

等講完正當防衛緊急避難之阻卻違法事由後,馬上做比對。

 

[國考技巧]23分鐘一題 30分鐘

兩分鐘 練習

1.      考點何處?

2.      考點丟到應有位置。

方法上

內容,幾乎不變的:考點約為三點以下(律師考會多於三)

一般,

(1)法律依據加要件;在決定完考點後,丟入適當位置。

(2)考點知道何位置討論後要發揮成討論區,完整敘述,非考點者一語帶

過。是考點者:抽象標準拿出、依據在法條條文之提出、須經解釋者的要

件。

(3)涵攝:把社會事實代進到條文。

(4)結論。

 

請注意:因果關係與客觀可歸責性

國內實務上採相當因果關係理論;

第二德派學者用的:因果關係家客觀可歸責性。

 

時間夠:兩個理論並列

時間不夠:實務見解或通說第一段(一定要寫)。

學說放第二段

爭議點

結論。

 

一般來講:

一題當一單元:真正寫的時間用二十分鐘,先取兩分鐘為審題及找考點。

1200秒,一個字花不到兩秒,約可寫700~750字為壓力區(四等)。用心思考。

文章段落的寫法。

正常完整版(內容以法律依據加要件、因果關係客觀可歸責性;涵攝;結論。)

應急版

 

通說

實務

結論

重要法條內容及要件、構成要件該當性、專業名詞。白話部份無法寫得很精準,欠缺期待可能性,去背,去熟析。

V005 48:36

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