行政法1(2011/1/24詳)

行政法1(2011/1/24詳)

 

請注意高考與律師司法官的差距轉小。高考: 申論X 2加上25選擇。

普考: 選擇。

請先看書及架構。

序論

*行政作用(法律直接對我們有影響者,重點)

行政組織(選擇題;行政組織法定原則;公務人員職等;公務員(含政務

官、BOT、公法私法化;公務員法(權利義務、複審、申訴)))

行政救濟(程序等問題;買一送三:民事訴訟法、刑事訴訟法;訴願、行

政訴訟)

國家責任(颱風、八八風災、國家賠償、徵收農地、損失補償)

以上為五大部分。

六大兩小。

行政程序法

影響到: 序論及行政作用(百分之九十用在行政作用)

行政執行法

有些像: 民事訴訟法中的強制執行的規定(行政執行署)

行政罰法(民94年通過;也與行政作用有些關係;之前有社會秩序

維護法)

以下兩個較小的:

訴願法

實務上百分之六十會先走訴願(救濟)

行政訴訟法

有些公法案件並不走行政訴訟(救濟)

 

 

國家賠償法(國家責任)

 

以下兩個更小的法律(與行政組織有關)

(一)、 相關的組織法 (2010年初修正的: 中央行政機關組織基準法)

(機關、組織法、組織條例、名稱)

(二)、 公務員法(2010年七月修正公務人員撫卹法、公務人員行政

中立法、公務員利益衝突迴避法)

相關法律: 憲法(行政法是憲法的具體化;公法一家)、民法、刑法。

參考書:

1.     李震山;行政法導論,三民書局。

2.     吳庚;行政法之理論與實用,自行出版。

3.     陳敏;行政法總論(三千頁),自版。

 

搭配題目、法條、大法官解釋(註: 自己補充書面內容)。

 

行政法: (規範行政。)

 

何謂行政: 政府機關。

一、    組織意義的行政: 行政主體。

二、    形式意義的行政: 行政組織的行為(私人組織所行公權力的行為目前不清

楚。)

三、 實質意義的行政:

(一)、 積極說:

1. 憲法規定

2. 有法律(法學)意義

本說太抽象

(二)、 消極說(扣除說):(反面的作法)

扣除立法(從事抽象的法規範)

司法(從事個案的裁判;非行政權)

監察(彈劾)

本說問題在邏輯上的扣除受質疑

法律上的問題為,立法及司法的定義也很困難;憲法規定檢察官(釋

字392號)是廣義的司法權但非狹意的法院。

非行政的觀念難以定義;有三例如下:

訴願程序(未來將講述)

例一:

職業公會(會計師律師)對成員的懲罰行為

釋字295號,會計師懲戒規定的解釋(實質為訴願的最終決定,非

行政處分;但可救濟)。

釋字378號,律師懲戒(性質相當於設在高等與最高法院的初審及

終審的職業終審法庭;相當於判決,不能再行救濟)。

 

例二: 最高行政法院93年2月份庭長法官聯席會議

司法行政與檢查行政

(服刑約三分之二可開始申請假釋)

(法務部可以在假釋中,決定撤銷假釋,請問是否為行政行為?某甲

是否走訴願加行政訴訟?)

此撤銷為廣義的司法行政處分。如有不服,向刑事法院提起不服

的上訴(聲明異議)。

此決議在2010年九月份經釋字681號解釋宣布合憲。

 

例三: 獨立行使職權的機關

是行政權但很獨立。例如受爭議的機關: NCC國家通訊傳播委員

會(相當於行政院下的二級機關等同於內政部位階)為例:

行政權的特色: 行政一體、上命下從;對於下級機關的指揮監督

的權限;(憲法學上)行政院為獨任制機關,以行政院長的意志為

最終決定(上命下從)。

釋字613號,在個案中NCC可以不受上級單位機關指揮監督。則

NCC是否為行政?扣除時是否要扣除NCC?(是行政)

檢察官是行政嗎?(是行政)

Page 5 統治行為(與人民較無關)

是行政機關所做行為,而與其他機關無涉。

釋字419號,總統任命行政院長,是否為行政行為?這任命與其他機關無關,

但違反行政中的依法行政,解釋為重大的「政治問題」。

釋字328號解釋: 領土變更為政治問題。

 

Page 6

描述說: 由個案來看其色彩(行政行為的特徵;翁岳生師)六個特徵:

一、    行政的範圍複雜,為主動積極的。

二、    行政是追求利益的國家作用。

三、    積極主動的國家作用(大部分的行政行為(公權力特徵的行政行為)具有上命下從特色)。

四、    行政運作應受法之支配(依法行政)。

五、    行政運作應注重配合與溝通(例如災害忙防治中心的行政協調溝通)

六、    具體決定的國家作用(相對於: 立法較抽象)。

 

首先要注意新的法規及新的大法官解釋之出現(法制處於長期變動的狀況)。憲法及行政法與時事常結合而相有關故能注意到是最好的。個案與實際例子的結合可以使法律的學習更生活化且增加學習動力。(注意:catch up 時事,內容不只是條文。)

Page 7

行政的種類與行政的類別: 分類如下

一、 公權力行政(吳庚師: 高權行政)\私經濟行政: 公權力行政的特性: (政府與人民)具有上下關係、具有強制力(公權力) (行為是否為私人或公部門可以作出)。

二、 私經濟行政(國庫行政): 政府與人民不居於公權力的主體地位。
國家

(依法行政;規範)

 

|

人民———————-人民  (私法自治;約束力拘束力來自兩人之間的承諾。民

間社會運作的原理原則)

 

區分行政之目的:

私經濟行政(政府與人民間平行地位)的三個不同的類型:

1.     行政輔助行為: 幫助行政機關為正常活動。

2.     行政營利行為: 獲得利益以充實國庫。

3.     ***行政私法行為: 具有較大爭議,以私法的行為(方法)完成公法的任務。例: 政府獲得土地: 利用土地買賣(買賣契約)取代土地征收(土地徵收條例: 土地征收原為行政行為)。

 

Page 9

國家的私經濟行政是否受公法(受憲法或基本權的)拘束(程度為何)?

一、    行政私法理論:

行政營利: 並沒有基本權之適用。

行政輔助: 因國家經濟佔優勢,故有憲法拘束的空間。

為避免國家或公法人避難至私法,故行政私法有基本權的直接適用。

二、    個案區分理論:

三、    大法官之見解: 有些近似於行政私法之見解

釋字457號(牽涉到憲法平等原則、國家機關為達成公行政任務,以私法形式所為之行為,亦應遵循上開憲法之規定。退輔會農場土地處理。)

 

公法和私法之區分方式(行政法上關係與民法關係之區分)(四個學說):

1.     主體說(近年又受重視): (最快速的區分方式。) 只要有一方為公權力主體,就是公法行為。問題在於,私經濟行政會消失、例外過多: 行政程序法第十六條之受託行使公權力。此為私人對私人之關係(私法關係)。

 

釋字382號: 私立學校受教育部之託行使公權力頒發學位等,故亦具有與機關相當之地位。

 

釋字463號: 私立學校(大學)教授升等。屬於行政處分,可為行政救濟。

 

2.     利益說(但,公益與私益無法區分,故本說被屏棄)。

 

3.  從屬說: 垂直關係與水平關係。但公法關係亦有可能為水平關係(如行政契

約像ETC案件,具有濃厚公法性質,為公法契約;全民健保局(已改制為行

政機關)之健保具有濃厚公益公權力色彩,與醫療院所間為公法契約(行政契

約))。

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釋字348號,陽明醫學院公費生為公法契約關係。

釋字533號,健保局與醫療院所為行政契約(公益色彩濃厚),若有爭議,屬

於公法上的訴訟。

(人民到醫院看診為私法關係,健保局與人民為公法關係。)

 

4.  新主體說(通說,且為目前發展完整的學說):主體說的修正。

法律關係: 兩方當事人變換後法律性質改變,就是公法,反之若不變,就是

私法。法律關係是否能存在於一般私人之中、若必須為特定之權利義務方

時,為公法關係。

接著亦將續談公私法上重要的相關現象。

 

請注意: 準備加入宣律師的群組。(法律最新的時事及考題。)

前述為公法私法的理論

以下為公法私法理論的應用—雙階理論

 

講義十四頁雙階理論的介紹。

有些行政行為可包含兩階段到三階段的狀況請見講義(行政上甚至有到三階段者),導致行政上的雙階理論(公法私法上的應用)。不同階段可使用公法或私法的手 段,或者併用公法及私法的手段。

 

例子:新竹縣民申請安裝太陽能設備,問題為: 其實有兩個行為:

(1)環保署審查核准(第一行為),<公法行為>要依照行政程序法。

(2)給予補助(第二行為),(私法關係)要遵守契約自由、私法自治。

前後關係為公法或私法?

行政行為切為兩段,各段分別歸屬於不同的法律關係。故曰: 雙階理論。

定性的公法關係其救濟途徑,

區分之理由在於: 救濟的途徑不同。

要尋求行程法規定及依照其原理原則(行政法院中進行救濟),後者則走私法自治的原則(普通民事法院)。如前所指出的撤銷假釋問題因實務見解(庭長聯席會議指其為廣義的司法行政且救濟係走刑事庭)。

民法的消滅時效為十五年(「期間」時效的問題)。刑事傷害罪告訴乃論時效是六個月

對行政處分不服時的撤銷訴訟、撤銷訴願,要在行政處分做成後的三十天內進行。因此救濟途徑的選擇及清楚劃分是相當重要的事情(無法在公法的關係再行救濟了)。學者認為法律關係複雜化是很糟的事情。

幾個學說上出現的案例(雙階理論):

 

例一: 國宅申請

釋字第540號解釋:國民住宅補助。

申請國宅核准與否係行政處分公法行為,後者貸款為私法行為(消費借貸)(此項解釋為第一次採用雙階理論)。

例二: 政府採購

93年2月最高行政法院庭長聯席會議決議:

請注意「政府採購法」。立法本意為防止弊端,但犧牲了效率。程序複雜,十萬元以上須招標。

招標問題:

(1)決定誰得標。 招標得標係公法行為,乃政府於諸多交易對象之中選擇一個,是公法行為(級內容中有無強大的濃厚的公法色彩行為的關係),

(2)第二階段為擬定契約,其為私法契約。

以上是政府採購的兩個階段。

雙階理論以上有兩重大例子即爭府採購及國宅補助。

工程採購招標案,公告不良廠商(基本法律關係不是契約關係,而是法律規定的問題。將於以後介紹)。

 

直接看決議中的丙說部份(決議採用)

沒收押金的部份屬於採購契約,履約問題屬於私法自治。民國94年後的雙階理論,前階段為公法行為(行政處分),但,後階段也變成行政契約(發生於ETC事件)。

92年高考法制。

 

行政程序法規範雙階理論前階段的公法行為,後階段由民事紛爭解決機制或由特別法的紛爭調解機制管理。
講義十五頁。

傳統雙階理論。係指一個行政行為分為兩階段,分別是行政處分加上行政契約。新的修正後的雙階理論為行政處分加上行政契約(適用行政程序法135條以後的行政契約)。開始質變,民國九十四年後,雙階理論的特別型態。

質變的雙階理論、修正的雙階理論: ETC案件à公法(行政處分)

à公法(行政契約)

修正後的雙階理論可以於「單一行政法院」來爭訟。

請見促參法下的ETC契約狀況,(行政契約與私法契約區分的基礎: 有無濃厚的公權力的色彩)

民間機構於興建營運期間如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生時,主辦機關得命定期改善終止其興建營運之全部或一部,情況緊急時,中央目的事業主管機關亦得令民間機構停止興建或營運之部或全部…上開制度與行政契約值契約調整之機制(行政程序法地146、147王之行為理論(「王之行為」理論,以行政機關與人民契約時,得為公益之考量,片面調整甚至終止契約)及情勢變更原則)相當,若促參BOT案件屬私法契約,殊難想像此一單方變更契約內容的機制(簡言之,看到一個強勢的一方: 政府所依據的行政程序法)。

公私法區分的實益:法治國的原則。
page 17
1.爭訟途徑不同,但有很多例外,

 

(1). 根據國家賠償法(公務員因公權力執行導致人民受有損害)的規定,要去民事法院進行訴訟。(公法性質)

(3). 選舉罷免事件à民事法院。(公法性質)

(2). 又例如交通裁罰案件:要先到交通裁判庭聲明不服,再向地方法院之交通庭(準用刑事訴訟法,但不屬民事也不屬民事案件)爭訟。為何爭訟途徑如此混亂?(公法性質)
相當混亂。

理由為: 請看釋字540號解釋。
釋 540解釋: 國家為達成行政上之任務,得選擇公法上行為或私法上行為作為實施之手段,其因各該行為所生爭執之審理,屬於公法性質者歸行政法院,私法性質者歸普通法院,惟(但是。例外是)立法機關亦得依職權衡酌事件之性質、既有訴訟制度之功能及公益之考量就審判權歸屬或解決紛爭程序另為適當之設計。

 

所以選擇如此多之例外,是因為我國行政法院以前僅只一家(一級一審)(線再為二級二審)。

 

以上的考量國賠法及選罷法等都採用當事人進行主義,所以以民事法院為爭訟法院,選罷法尤其規定為在民事法院中僅二級二審,以增加效率。

2.行政程序法之適用,私法行為適用民法,沒有特別程序可言;公法行為(案件)則適用行政程序法(及警察職權執行法等等)。行政程序法第3條:行政行為指以公權力行為為內容之行為。

3.基本權的拘束效果: 許宗力老師主張,不需將公法私法(公權力行政或私經濟行政)進行分別,只要是國家的行為都應受基本權的拘束。政府採購量大,經濟效益影響大,所以應有基本權的拘束。只要是國家行為都應該有憲法基本權的拘束(請注意,許宗力老師採主體說,所以許老師本就不打算區分公權力行政及私經濟行政!)。

4.公法上請求權的優越性: 公法相對於民法,有較優越的請求行為。民法的原理原則: 民法上有債權行為及物權行為的問題(物權有先後的問題),債權上有債權平等原則。當同一時間進行買賣的行為,買方的債權是平等的。同一貨物兩個不同的買家可以就同一物購買,而根據經濟效益的原則,考量適當者,獲得該物品。民法注重所有權: 物權行為及契約的移轉。這也就是債權移轉。按照強制執行法,先扣完稅金及罰款後再將剩下的錢償還給債權人(公法上請求權的優越性)。

5.自立執行權:公法債權得不經法院而強制執行,例如行政執行法第4條第一項之但書。欠稅後以行政執行署的行政執行處來執行。但人民不得自力救濟。

6.公務員法之適用: 一般人不受公務員法的問題。

7.損害賠償法制:

私法關係一般損害適用民法侵權行為。

公務員行使公權力造成受損失,適用國賠法。

私法:民法的損害賠償;公法:國家賠償法。

兩個損害賠償的例子:

例子一:

收垃圾是否為國賠法第2條之公權力行為?學說部份,以前認為是一從屬說或利益說不是,現在以新主體說則是;而實務見解傾向新主體說,採肯定見解。

例子二:
另外,最高法院93年台上255號判決:行使公權力係指公務員居於國家機關之地位,行使統治權作用之行為而言,並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為,以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法,增進公共及社會成員之利益,以達成國家任務之行為。

…為國家福利行政(給付行政)範圍,為公務員行使公權力之行為。…

8.適用的原理原則不同

民法所強調者為私法自治;公法則要求行政行為要有法律之依據:依法行政,信賴保護原則等等。

9.行政行為對價性之有無,特徵:

買賣、互易(贈與本質上仍是契約)就有對價關係。(公法上行為多無對價性,例如繳稅,看不出來有對價關係)。
(1)對象為經濟活動

(2)沒有對價性

Page 20:

行政訴訟法,強制執行只適用公法案件。

民法直接用強制執行法。

公、私法案件直接間接也都受基本權拘束。

 

Page 20以降
公私法區分之司法實務整理:

屬於公法關係者:
(目前看不出太多邏輯上的一定答案)。
釋字115號耕者有其田之耕收放領為公法關係。

釋128號公權力介入的調處事件

348號,醫學系公費生契約(行政契約,公法契約)

466號,公務人員保險:公務人員保險為社會保險之一種,具公法性質(講究公平正義),關於公務人員保險給付之爭議,自應循行政爭訟程序途徑解決(另外一種保險為商業性質的保險,損失填補,按照繳多少錢來填補)。

釋字473、524、533號都與全民健康保險(社會保險;公平正義;社會主義-濟弱扶傾)有關,都說明其為公法之契約、都是公法關係。

勞保可能也是公法關係
私法關係:

89號解釋: 公地放領

(重要重要!!!)308號解釋: 教師聘任事件

 

私立學校老師與學校的關係(期間的契約)為是否可能是行政契約或是行政處分?是私法關係。

 

公立學校聘任老師,老師與學校間的契約?

(許多學者支持公立學校老師的關係是行政契約(公法契約)))。

實務見解: 目前認為: 老師與學校間的契約是私法關係(契約)。

 

折衷見解: 同一個案件所發生的、不同法律關係。
以下例子:

305號解釋 公營事業人員與公司間的關係

原則:私法,中油、台糖、台鹽:
中油員工不是狹意的公務員,是私法上的契約關係。
例外:公法

中油與聘僱員工(其不算是狹義的公務員)是私法上的契約關係。
但中油總經理代表公司執行職務時與中油公司是公法關係。
518號解釋: 國家考試院行政院、地方自治團體台北縣台北市、農田水利會的法律地位為公法人(公法人團體: 國家政府、地方自治團體(台北縣、台北市)、農田水利會)。農田水利會其與會員之間是公法關係,會員彼此之間是私法關係。

540號解釋: 雙階理論。

考試時,依據大法官解釋的結論為優先適用的分辨方法。

 

 

以行政目的區分:(這個分類也很重要,會涉及以後行政法上的原理原則)

可分類為干預行政、給付行政、計畫行政。

干預行政(干涉行政、侵害行政),係指國家機關所為的行政行為會侵害人民的自由權利,可與人民義務或負擔。此一行為屬於典型的公權力行政,並且容易造成人民權利的損害(如警察開罰單、政府徵收土地)。

所以此行政行為要受特別嚴格的限制,要符合行政法的原理原則、符合依法行政的要求。

法律依據要相當確實。

例如警察可按道路交通管理處罰條例對闖紅單開單、但對闖黃燈開單卻無法律依據(法律保留原則),所以不能開單。

給付行政:各地管理所給予駕照,或辦理清寒證明是否屬於給付行政?此涉及社會正義、社會公平、社會實質平等等等,而為給予人民好處的行政行為,如老人年金,農民年金、就業扶助、失業救濟,相較於干涉行政對人民權益的侵害不大,對人民是好事,因此對於依法行政上的要求不若干涉行政所被要求的強。

給付行政。是否需要有法律作為授權的依據?

講義三十頁,

給付行政有無法律保留的適用。傳統見解,認為不需要。現在,傾向認為至少要有預算案的通過(因為背後有干預、剝奪其他項目的情形)。

此外,更深入來看,給付行政與干涉行政是一體的兩面,給付行政是取出資源,依照預算(是有限的)的排擠效應來看,將會造成其他領域(國防、社福、教育等等)經費減少。

***憲法及行政法上非常重要的: 443號解釋!!!

大法官認為重要事項,443號解釋,又關於給付行政措施,法律保留比較寬鬆,若給付設若無涉及人民權利時,便沒有法律保留原則之適用。

 

Page 31:許宗力老師: 所有給付行政皆受法律依據,因為給付和侵害事實上劃分困難。

計畫行政,利用計畫的方式達成行政目的:預算、都市計劃、都市變更。運作時,可能會有給付也可能會干涉,會受到不同的拘束,要依照其實質內容才能決定其為何種行政行為。

Page 32:

什麼叫做預算?

立法機關中要審理很多事項主要是法案和預算,其中:

法律(抽象性、持續存在、具有長期拘束效力)的審理

預算(是抽象、但相較之下沒有長期拘束效力,例如100年度預算不會到101年)的審理。

立法院:法案制定及預算審查,請問預算算是法律?法律是抽象且長期具有拘束力的條文。預算經過立法院通過後,是立法行為後的法律…

 

預算—520解釋認為其為「措施性法律」,具有抽象且有時間性的拘束力。只能拘束特殊的時間。

 

這個概念與另一個概念: page 32: 「個案性法律」有些混淆。

個案性法律,完全根據特定時、地、物來立法(因此變成了行政處分的概念),在德國是完全違憲的,因逾越了行政立法的範圍。

計畫行政包含了行政及為了實施這項計畫所編預算,但預算含措施性法律的性質。

以上為預算及法律的差別。

 

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