陳治宇法緒第四堂20101211(六)

陳治宇法緒第四堂20101211(六) 法律的解釋與補充是彼此平行互相排斥的概念 法律之演變過程 法律制定後即告落伍 適用時若有疑義則需解釋 (解釋均針對法律的原意此時並無法律漏洞可言) 再有疑義則需補充 仍不可行則須修正法律 仍有不足,則制定新法 大前提(法律)與小前提(事實)揉合(涵攝包攝)。結論。此為三段論法。 順利利用三段法之要件 –需有明確之法律規範 –需有明確之事實的認定 Page 1-152 確定事實之輔助方式 一、 推定 暫時性的假設 推定係指對於某種事實的存在或不存在,因為無明顯的證據,而參考周圍的情事或已知的事理,以推論其法律效果,但若有相反的事實及反證存在時即得推翻推定的法律效果。 二、擬制 係基於公益上的需要對於某種事實的存在或不存在依據法律的政策而為的法律效果之擬訂,及法律條文中「視為」的字樣。民七是民六的例外法。 推定與擬制有助於適用法律時對於事實的認定,但會影響法律效果,故以法律有明文規定時為限。 對於條文不確定不清楚或有疏漏法律人必須對症下藥逐一克服 1. 條文不清楚即應解釋 2. 條文有疏漏則需補充 (解釋先於補充)。 若違法律應積極予以規範而未規範者,稱為「公開漏洞」 若法律應消極設有限制而未予限制者,稱為「隱藏漏洞」 方法學上補充法律漏洞的三種方法: 1. 公開漏洞應以類推適用為之,本於平等原則,「等者等之」(比附援引也就是類推適用不能叫做類推解釋)(是法律的補充) 刑法基於罪刑法定主義原則上禁止類推適用 若類推適用已經法律預見而以明文指示者,則稱為準用(行政程序法149條) 2. 目的性限縮 隱藏漏洞的填補應以目的性限縮為之。法律文義過廣,將不同類型的案件納入規範,形成同一法律規定下,有不同事務做相同處理的缺失。依據平等原則「不等者不等之」,故應將原受法律文義涵蓋,卻非法律規範之固有類型,排除於該法律適用範圍之外。 2~252 民法對於血親,姻親,配偶(中華民國的親屬有三種)的規定。 孫文 宋慶齡 蔣介石 宋美齡 (民969條)姻親有三種(配之血;血之配;配之血之配)。 血之配之血:親家公親家母非屬親屬也。 血親之種類 自然血親(天然血親): 半血緣 全血緣 法定血親 民法1138條 法定繼承人及其順序 舊民法1074條 採用目的性限縮 3. 法律續造(法官造法) 請參考前述 自然法學派贊成法官造法 概念法學派反對 第七章 法律的效力 第一節 法律關於時的效力 刑事制裁(分為兩種) 刑罰 針對過去違反義務所為之制裁 保安處分 針對未來所為之預防措施社會處遇措施(社會保安機制) 因為本質不同可以併課 刑法32條 33條 主刑 生命刑、自由刑、財產刑 34條 從刑(附加刑) 褫奪公權(能力刑、資格刑、權利刑) 沒收 追徵、追繳、抵償 刑罰 (刑法) 沒收 罰金 拘役 行政罰 (行政罰法、社會秩序維護法) 沒入 罰鍰 拘留

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