20101111(四)晚法學緒論1-2志
第三節 法系
問: 司法二元主義
行政法院(行政法)
高等行政法院 最高行政法院
行政法院組織法 二級二審制 X評事
智慧財產法院 (97年7月1日)
普通法院 (民法 刑法)
地方法院 高等法院 最高法院
法院組織法 三級三審制 X推事
問: 學士後教育?
答案:科技整合
問: case law?
英美法系之判例
判例法
不合時宜時
法院會製作新判例以取代之
陪審團 : 認定事實
法官: 適用法律(陪審制之目的在於增進人民對法律之瞭解並普及法治
教育)
我國目前則擬定建立專家參與之參審制。
問: 中華法系之弊端
(一) 倫理重於法律(男尊女卑,父系主義)
(二)
不重視近世法學之個人主義
(三) 獨尊儒家思想
如加認為法率僅為道德之輔助工具
(四) 以義務為本位
(未能與權利並重)
問: 中華法系之發展?
(一) 黃金時期之法律結晶為唐律(“律” 正刑定罪)
大量繼受外國法制之時期為清末
成文法(狹義之法律)
(形式意義之法律)
不成文法
(廣義之法律)
實質意義之法律
問: 普通法與特別法之關係?
(一) 兩者並非位階不同
指示是用順序之優先而已
(二) 普通法為特別法之補充法
例如行政程序法第3條第1項
公法XXX強行法
民訴第一條 (以原就被)
民訴第2條 (合意管轄)
刑法第287條(告訴乃論)
訴訟法必為公法
行為
作為
不作為
例如: 民法第199條
私法XXX任意法
民法第757條
民法第988條
問: 本體之所在?
答案 請求權基礎
問: 最常考之程序法?
(一) 破產法
(二) 強制執行法
1-22
一、 法系的意義:
法律的系統
二、法系的歸屬
大致分為五群
印度法系
婆羅門法典 嚴格的階級制度
回回法系
以可蘭經為圭臬 特色是把教義與法律融合
大陸法系
由羅馬法遞嬗(羅馬法系、歐陸法系。台灣目前採此)
特色為
成文法典之具備、
民刑訴訟與行政訴訟的分隸,稱為司法二元主義。(舊的稱謂
:評事、推事—即為目前稱之法官)。97年7月1日設有智慧財產法院,
有關於智慧財產者不論民事刑事行政均歸之。二元主義漸有爭議。
英美法系
採case law 根據判例 平等原則 等者等之 不等者不等之 緣前例辦理
單軌制,司法一元主義。
Law School學士後教育。法官水準較高。法律是人生百態。我國目前通
過司法官特考訓練兩年即為法官。此為目前法學教育。
又叫海洋法系
1-26
英國屬地,美國於776年獨立以來其民商事的法律思想及司法制度仍因
襲英國的成規而大體無殊。
特色:
成文法典的缺乏,當判例不合時宜即制定新者。
民刑訴訟與行政訴訟的合併(美國憲法是成文憲法)(一元制)。
陪審及巡審的採行(目前無巡審了)。
趨勢:
英美法系將與大陸法系有逐漸異源同流的可能。
1-27法學教室
陪審制與參審制
(一)陪審制: 呂丁旺老師
1. 訴訟審判之進行,在大陸法系國家,事實之審認及法律之適用,均集中於法官依人之手均集中於法官一人之手,故在英美法系,位保障及實現民權防止職業法官的專斷,遂賦予人民參與審判的權力,以為事實之認定,使事實認定與法律適用分屬人民與法官,是為人民之陪審(Jury)。
2. 略
3. 陪審制的採行,使法律文外漢有參與審判的機會,增強國民對於審判的理解與信任,為司法民主具體表徵。
(二) 參審制: 我國正在推動。1-28由於有參審員之參與審判直接排除職業法官單純行使審判權的弊害,增強人民對於司法的信賴。(比較專業)
中國法系 又叫中華法系
清末改用歐陸法系。
倫理重於法律 、男尊女卑、父系主義、違反現代男女平等
家庭本位(中華的集體主義)、違反近世採個人主義。
獨尊儒家思想,與法家有所牴觸。
義務本位,民法803條可要求拾獲金錢的十分之三
歐美講究權利義務並重
唐律為黃金時代
宗主與藩屬國 日本的大寶律令 律 (說文解字)正刑定罪
故為唐朝的刑法
我國繼受大量國際法的是清末,放棄中華法系。
1-30
唐律疏議十二篇
中國法係在清末及民國以來可謂之為變革時期。
1-36
印度未受中華法系影響
第二章 法律之分類
(從不同角度)由於區別標準之不同法律,可作多種不同分類。
同一法律往往具有多種性質,例如:
民法是成文法亦是普通法、私法、實體法、國內法,但兼有強行法、與任意法、原則法與例外法。
第一節 成文法與不成文法
一、成文法與不成文法之意義與區別
(一)成文法與不成文法之意義
是否有制定成形式的條文為分類標準。
1. 成文法:又稱為制定法
2. 不成文法:又稱為非制定法
(二)
二、成文法與不成文法之優缺點:
成文法的優點在於明確
繁複的立法及修法程序,致使難以配合社會變動是其缺點(立法怠惰)。但不成
文法不易為眾所週知。不成文法能切合社會脈動。
第二節 普通法與特別法
一、意義:
普通法(全國人每一時間每一地點都用)與特別法普通法與特別法是以法律
效力所及的範圍為區分標準。
二、區分標準
以人為標準: 如: 陸海空軍刑法、
1-40
以事為區分標準,商事法為(又叫)民事特別法,如:公司法、票據法、海、保
以時為區分標準,戡亂時期檢肅匪諜條例。
以地為標準,管理喇嘛寺廟條例
中央法規標準法十六條,特別法優於普通法。
三、特別法優於普通法
十六條:法規對於其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者,應優先適
用之。其他法規修正後,仍應優先適用。
1-40
中標法十六條前段特別法優於普通法,
1-41
後段 新普通法不得變更舊特別法原則。
1-63
冤獄賠償法又為國家賠償法之特別法,新普通法不變更舊特別法。特別法永
遠特別。
行政程序法第三條,
普通法是特別法的補充法,普通法與特別法的位階相同但適用順序不同。
第三節 強行法與任意法
一、意義1-42
(一)強行法與任意法的區分,是以法律的是用,是否聽任私人自由決定為標準。
(二)應注意的是,公法雖因保護公益,以強行法規定居多,但公法並不等於強行法;同樣,以保護私益為主的私法,固多屬於任意規定,私法亦不等於任意法。
公法:1-46
四節: 利益說
權力說
歸屬說(通說)
僅限於以國家或其他高權主體為歸屬主體之法律,亦即僅對國家或
其他高權主體為規定者,為公法。法諺: 訴訟法必為公法,民訴及刑
訴都得到法院為之。
民事訴訟法第一條:以原就被原則。
高雄人到台北來租房子,
廿四條:合意管轄
當事人得以合意訂第一審管轄法院。
公法不等於強行法
刑法是公法但刑法277 287告訴乃論
私法是不是任意法
民法是私法
民法988 982不得 是強行的意念 民法總則
私法並非盡為任意法(理則學上的差異)。
二、
強行法分為: 強制規定
禁止規定
任意法 :補充規定
解釋規定
民法199,不作為也可以是給付之標的。
三、區別實益:
區別強行法與任意法的實益,在於法律效果不同。
任意法的規定,當事人得自由決定是否遵守。 或是後別無異議,當事人間的意思表示或行為並不因為違反任意法而影響其效力。
行為違反強行法規定時,可有下列三種不同效果:
(一)行為無效,但不受處罰: 例如民法982。
(二)應受處罰,但行為仍然有效。
(三)行為無效,並應受處罰。
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