20101111(四)晚法學緒論1-2志

20101111(四)晚法學緒論1-2志

 

第三節 法系

 

問: 司法二元主義

 

行政法院(行政法)

高等行政法院    最高行政法院

行政法院組織法  二級二審制   X評事

 

智慧財產法院 (97年7月1日)

 

普通法院  (民法 刑法)

地方法院      高等法院    最高法院

法院組織法 三級三審制 X推事

 

問: 學士後教育?

答案:科技整合

問: case law?

英美法系之判例

判例法

不合時宜時

法院會製作新判例以取代之

 

陪審團  :  認定事實

法官:    適用法律(陪審制之目的在於增進人民對法律之瞭解並普及法治

教育)

我國目前則擬定建立專家參與之參審制。

 

問: 中華法系之弊端

(一)    倫理重於法律(男尊女卑,父系主義)

(二)

不重視近世法學之個人主義

(三)    獨尊儒家思想

如加認為法率僅為道德之輔助工具

(四)    以義務為本位

(未能與權利並重)

 

 

問: 中華法系之發展?

(一)    黃金時期之法律結晶為唐律(“律”  正刑定罪)

大量繼受外國法制之時期為清末

成文法(狹義之法律)

(形式意義之法律)

不成文法

(廣義之法律)

實質意義之法律

問: 普通法與特別法之關係?

(一)    兩者並非位階不同

指示是用順序之優先而已

(二)    普通法為特別法之補充法

例如行政程序法第3條第1項

公法XXX強行法

 

 

民訴第一條 (以原就被)

民訴第2條 (合意管轄)

刑法第287條(告訴乃論)

訴訟法必為公法

行為

作為

不作為

例如: 民法第199條

私法XXX任意法

民法第757條

民法第988條

問: 本體之所在?

答案 請求權基礎

問: 最常考之程序法?

(一)    破產法

(二)    強制執行法

 

1-22

一、 法系的意義:

法律的系統

二、法系的歸屬

大致分為五群

印度法系

婆羅門法典 嚴格的階級制度

回回法系

以可蘭經為圭臬 特色是把教義與法律融合

大陸法系

 

由羅馬法遞嬗(羅馬法系、歐陸法系。台灣目前採此)

特色為

成文法典之具備、

民刑訴訟與行政訴訟的分隸,稱為司法二元主義。(舊的稱謂

:評事、推事—即為目前稱之法官)。97年7月1日設有智慧財產法院,

有關於智慧財產者不論民事刑事行政均歸之。二元主義漸有爭議。

英美法系

採case law 根據判例 平等原則 等者等之 不等者不等之 緣前例辦理

單軌制,司法一元主義。

Law School學士後教育。法官水準較高。法律是人生百態。我國目前通

過司法官特考訓練兩年即為法官。此為目前法學教育。

又叫海洋法系

1-26

英國屬地,美國於776年獨立以來其民商事的法律思想及司法制度仍因

襲英國的成規而大體無殊。

特色:

成文法典的缺乏,當判例不合時宜即制定新者。

民刑訴訟與行政訴訟的合併(美國憲法是成文憲法)(一元制)。

陪審及巡審的採行(目前無巡審了)。

趨勢:

英美法系將與大陸法系有逐漸異源同流的可能。

1-27法學教室

陪審制與參審制

(一)陪審制: 呂丁旺老師

1.      訴訟審判之進行,在大陸法系國家,事實之審認及法律之適用,均集中於法官依人之手均集中於法官一人之手,故在英美法系,位保障及實現民權防止職業法官的專斷,遂賦予人民參與審判的權力,以為事實之認定,使事實認定與法律適用分屬人民與法官,是為人民之陪審(Jury)。

2.      略

3.      陪審制的採行,使法律文外漢有參與審判的機會,增強國民對於審判的理解與信任,為司法民主具體表徵。

(二) 參審制: 我國正在推動。1-28由於有參審員之參與審判直接排除職業法官單純行使審判權的弊害,增強人民對於司法的信賴。(比較專業)

 

中國法系 又叫中華法系

清末改用歐陸法系。

倫理重於法律 、男尊女卑、父系主義、違反現代男女平等

家庭本位(中華的集體主義)、違反近世採個人主義。

獨尊儒家思想,與法家有所牴觸。

義務本位,民法803條可要求拾獲金錢的十分之三

歐美講究權利義務並重

唐律為黃金時代

宗主與藩屬國 日本的大寶律令 律 (說文解字)正刑定罪

故為唐朝的刑法

我國繼受大量國際法的是清末,放棄中華法系。

1-30

唐律疏議十二篇

中國法係在清末及民國以來可謂之為變革時期。

1-36

印度未受中華法系影響

 

第二章 法律之分類

 

(從不同角度)由於區別標準之不同法律,可作多種不同分類。

同一法律往往具有多種性質,例如:

民法是成文法亦是普通法、私法、實體法、國內法,但兼有強行法、與任意法、原則法與例外法。

 

第一節 成文法與不成文法

 

一、成文法與不成文法之意義與區別

(一)成文法與不成文法之意義

是否有制定成形式的條文為分類標準。

1.     成文法:又稱為制定法

2.     不成文法:又稱為非制定法

(二)

二、成文法與不成文法之優缺點:

成文法的優點在於明確

繁複的立法及修法程序,致使難以配合社會變動是其缺點(立法怠惰)。但不成

文法不易為眾所週知。不成文法能切合社會脈動。

 

第二節 普通法與特別法

一、意義:

普通法(全國人每一時間每一地點都用)與特別法普通法與特別法是以法律

效力所及的範圍為區分標準。

二、區分標準

以人為標準: 如: 陸海空軍刑法、

1-40

以事為區分標準,商事法為(又叫)民事特別法,如:公司法、票據法、海、保

以時為區分標準,戡亂時期檢肅匪諜條例。

以地為標準,管理喇嘛寺廟條例

中央法規標準法十六條,特別法優於普通法。

三、特別法優於普通法

十六條:法規對於其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者,應優先適

用之。其他法規修正後,仍應優先適用。

1-40

中標法十六條前段特別法優於普通法,

1-41

後段 新普通法不得變更舊特別法原則。

1-63

冤獄賠償法又為國家賠償法之特別法,新普通法不變更舊特別法。特別法永

遠特別。

行政程序法第三條,

普通法是特別法的補充法,普通法與特別法的位階相同但適用順序不同。

 

第三節 強行法與任意法

一、意義1-42

(一)強行法與任意法的區分,是以法律的是用,是否聽任私人自由決定為標準。

(二)應注意的是,公法雖因保護公益,以強行法規定居多,但公法並不等於強行法;同樣,以保護私益為主的私法,固多屬於任意規定,私法亦不等於任意法。

公法:1-46

四節: 利益說

權力說

歸屬說(通說)

僅限於以國家或其他高權主體為歸屬主體之法律,亦即僅對國家或

其他高權主體為規定者,為公法。法諺: 訴訟法必為公法,民訴及刑

訴都得到法院為之。

 

民事訴訟法第一條:以原就被原則。

高雄人到台北來租房子,

廿四條:合意管轄

當事人得以合意訂第一審管轄法院。

公法不等於強行法

刑法是公法但刑法277 287告訴乃論

私法是不是任意法

民法是私法

民法988 982不得  是強行的意念 民法總則

私法並非盡為任意法(理則學上的差異)。

二、

強行法分為: 強制規定

禁止規定

任意法    :補充規定

解釋規定

民法199,不作為也可以是給付之標的。

三、區別實益:

區別強行法與任意法的實益,在於法律效果不同。

任意法的規定,當事人得自由決定是否遵守。 或是後別無異議,當事人間的意思表示或行為並不因為違反任意法而影響其效力。

行為違反強行法規定時,可有下列三種不同效果:

(一)行為無效,但不受處罰: 例如民法982。

(二)應受處罰,但行為仍然有效。

(三)行為無效,並應受處罰。

 

 

 

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