20101003行政法(日)上午3-1/14

第五章、裁量與不確定法律概念

注意:

裁量(羇束行政之行為中行政機關無迴旋的空間,因此是裁量的對立的概念)易與訴訟法結合,成為困難的題目。

往日為顧及行政權過分擴張,故擴大立法權的力量,但此一同時也剝奪了行政權本身的機動性與專業性。如何給予行政權做為的空間?

第一節、裁量

一、簡介

1. 定義

立法者對行政放寬限制,亦即行政因立法明示或默示授權使其可因個案不同,本於行政之目的,於數種可能之法律效果中,選擇一種行使。

第五章、裁量與不確定法律概念

裁量(羇束行政)易與訴訟法結合,成為困難的題目。

往日為顧及行政權過分擴張,故擴大立法權的力量,但此一同時也剝奪了行政權本身的機動性與專業性。如何給予行政權作為的空間?

第一節、裁量

一、簡介

1.立法者對行政放寬限制,亦即行

政因立法明示或默示授權使其可因個案不同,本於行政之目的在數種可能之法律效果中,選擇一種行使。

2.法規 舉例:

醫療法第41條

醫療法人 (前提) 辦理不善、違反法令或設立許可條件者,中央主管機關得視其情節與以糾正、限期整頓改善、停止其全部或一部之門診或住院業務、命其停業或廢止其許可。

醫療法人因其自有資產之減少或因其設立之機構歇業、變更或被廢止許可,致未符合中央主管機關依第三十二條第二項所為之規定,中央主管機關得限期令其改善;逾期未改善者,得廢止其許可。

其中各種可能的法律效果包括:

使其情節予以糾正、限期整頓改善、停止其全部或一部之門診或住院業務、命其停業或廢止其許可。

集會遊行法 第25條 (目前為許可制-得到主管機關的同意即可進行,但許可後可以收回—三個法律效果)

 

警告、制止、或命令解散。

裁量上行政機關的行為彈性大,法院基本會同意行政機關的行為,只對合法性檢查,但訴願法中會對合法性及合目的性(適當性)進行審查。

3. 司法態度:

原則上法院不管裁量行為之內容,因為被推定合法。換言之,法院只管違法、不管適當的問題。行政機關只要能專業合法即可。

423號解釋(重要)行政處分的認定。以實質去認定。

空氣污染防制法,處罰污染排放標準的認定。…法律既明定法鍰之額度,又授權行政機關於該範圍內訂定裁罰標準,其目的當非僅止於單純的法適用功能,而係尊重行政機關專業上判斷之正確性與合理性,就交通工具排放空氣污染物不符排放標準者,視違規情節,依客觀、合理之認定,訂定合目的性之裁罰標準,並可避免於個案裁決時因恣意而產生不公平之結果。

道路交通管理處罰條例,汽機車大客車罰款的規定。違規停放汽車,交通的危害。

二、裁量的來源:

1.立法者授權。

2.由功能最適性理論,而行政機關專門技術性判斷。

3.裁量之分類:

法律明文規定:  明示  一般裁量情形

例外  裁量萎縮至零

默示:    法律內容考量

事實考量

法律未明文規定:  發生法律效果    干涉行政:  無裁量

給付行政: 可裁量

不發生法律效果   可裁量              法律優位原則

以後行政罰法時會有相關規定。單純看條文。配合條文可見行政罰法第十八條。

三千元以下,主管機關有權力可以不加以處罰。

 

行政處分是否有法律效果?  行政處分:為一種創設、變更或廢止法律上的權利的行為。未發生法律效果的作為就是可裁量,完全沒有問題。例如雨下的量並不大時,不需要發布大雨特報。李震山大法官認為此為法律保留上的裁量空間的問題。

 

給付行政具有相當裁量空間。

 

羇束行政,條文中雖有”得ㄉㄜˊ”但其實需要符合或只要符合前開條文(要件)就必須給予合法的法效果。

 

注意:一般裁量行政還是用”得”字

羇束行政使用”應”字。

 

行政機關可以:

決定上的裁量

選擇上的裁量。

 

政府採購法第39條第1項 得依本法可以依照…委由廠商為之。

個別裁量/一般裁量(依照個案性,採取軟性或較強制性的方法)。

 

一般裁罰可以有行政規則/裁量性的行政規則。

集會遊行法,實務上如何解散。

93年判字第309號判例

 

行政機關為行使法律所授與裁量權,在遵循法律授權的目的及範圍內,必須實踐具體個案正義,為顧及法律適用之一致性及符合平等原則,乃訂定行政裁量準則作為下級機關行使裁量權之基準,既能實踐具體個案正義,又能實踐行政之平等原則,非法律所不許。

 

主要是需要實踐個案的正義。原則上符合裁量的要件及平等原則。

 

511號大法官解釋:

142頁處罰機關及一律依標準表規定之金額處以罰鍰,此屬法律授權主管機關就裁罰事宜所訂定之裁量基準,其罰鍰之額度並未逾越法律明訂得裁罰之上限,且愈有避免各行政機關於相同事件自亦為不同裁罰之功能,亦非法所不許。

 

釋字第641號解釋理由書

對人民違反行政法上義務之行為處以罰鍰,其違規情節有區分輕重程度之可能與必要者,應根據違反義務情節之輕重程度為之,使責罰相當。立法者針對特別應與非難之違反行政法上義務行為,為求執法明確,以固定之方式區分違規情節之輕重並據以計算罰鍰金額,而未預留罰鍰之裁量範圍者,或非憲法所不許,惟仍應設”適當之調整機制,以避免個案顯然過苛之處罰”,始符合憲法第二十三條規定限制人民基本權利應遵守比例原則之意旨。

背景為我國加入WTO: 菸酒稅法第21條,為維護米酒價格維持市場供需之公共利益,本質上乃為穩定米酒市場所採之經濟管制措施。

請注意:是該規定為達行政目的所採取處以罰鍰之手段,亦屬適合。

“刑法中的罪刑相當原則。有點類似比例原則中的衡平原則。”

請注意這也是比例原則的運用(比例原則的審查方法,是一種審查基準),大法官對於立法者之嚴苛要求,採取一定之手段以達成目的。

 

注意641:但該條規定以單一標準區分違規情節之輕重並據以計算罰鍰金額,如此劃一支處罰方式,於特殊個案情形,難免無法兼顧其實質正義,由其罰鍰金額有無限擴大之虞,可能造成個案顯然過苛之處罰,致有嚴重侵害人民財產權之不盪後果,立法者就此未設適當之調整機制,其對人民受憲法第十五條保障之財產權所為限制   裁量有時是憲法層次的問題!

144頁

四、裁量萎縮至零:

從得變成應的狀況。

係指碰到重大危害時,行政機關之裁量權受到壓縮而失去選擇,而必須選擇為一正確的決定。嚴格而言,此時的行政機關已經無裁量可言。

1.     警察機關對於爆裂物拆除。

2.     違章建築報拆。當對鄰居產生危險時無裁量空間,必須隨報隨拆。

3.     八掌溪事件。

 

人民依請求權有一個公法上的請求權(行政上的請求權)。

行政機關並無義務作此行為,但在裁量萎縮至零的情況,行政機關不得拒絕。

 

裁量萎縮之要件(三個要件請背住)

1.     人民之重大法益受到急迫之危害

2.     法規範售與機關裁量權限

3.     該規範除保障公益外,上保障人民特定利益之功能。

 

469號解釋理由書

已下成立此些情況時則裁量萎縮至零:

斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得愈見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素,以致無可裁量之情事者,自無成立國家賠償之餘地。

 

有原則就有例外:

裁量,法院原則上不予審查;

例外:

裁量有瑕疵時,法院可以審查。

 

由行政程序法即行政訴訟法中可得三種情形

1.     裁量逾越,(行政程序法第十條行政訴訟法201條)

2.     裁量濫用,(201)

3.     怠為裁量。(類推適用201)

 

10 行政機關行使裁量權不得逾越法定之裁量範圍並應符合法規授權之目的。 201 行政機關一裁量權所為之行政處分,以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限,行政法院得予以撤銷。

 

行政訴訟法是在1999年大修的。由33條大幅增加。

請問怠為裁量,有無法律依據?正確答案是:沒有。但可類推適用201

 

147頁

裁量與比例原則(李震山老師)

裁量與比例原則相競合時(裁量強調適當性的狀況)

不確定法律概念。假設有一法條規定:遇公共安全與社會秩序之危害時警察得採取必要之措施排除該危害。

比例原則的三個原則:

適當性

必要性

衡平性。

比例原則是在追求”最小侵害之方法”

裁量則是追求”最適當的方法”(採用有助於達成目的的方法)。

看到必要兩個字時行政機關的裁量空間就變得很低了。

比例原則沒有什麼裁量可言,一定要選一個對人民侵害最小的方法為之。

 

七、裁量與行政救濟

行政救濟第一階段 訴願 第二階段 行政訴訟

訴願的本質是行政行為。 訴願委員會可審查一個行政處分的合法或違法及合目的性。(可撤銷一個裁量(行政處分))(訴願法第1條:違法或不當的行政處分)。

但,但到了行政訴訟時,只能就合法性來判決。

 

行政訴訟法:

 

原告之訴有理由,只有違法的行政處分,或是行政訴訟法第201條之情形但排除了怠惰的部分。

 

 

只有違法的行政處分,或是行政訴訟法第201條之情形,但排除了怠惰的部分。

 

 

事實認定應由行政機關來做。

釋字368號解釋:

行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決,如係指摘事件之事實尚欠明瞭,應由被告機關調查事證。另為處分時該機關即應依判決意旨或本於職權調查事證。倘依重為調查結果認定之事實,認前處分適用法規並無錯誤,雖得維持已撤消之前處分見解;若行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決,係指摘其適用法律之見解有違誤時,該管機關即應受行政法院判決之拘束。

也就是一般當案件進入行政救濟程序時法院多半將案件丟回行政機關重为處分,行政法院多半只就行政處分是否合法做審查。但當重为調查結果證明指摘屬實,此時行政機關應受法院拘束。

行政訴訟法197條將先放到行政救濟部分來講解。

 

裁量有時被比例原則吸收。

 

第二節 不確定法律概念:

 

重點在法律的要件的部份。

 

一、定義:

法律的”構成要件”中,因為無法用精確的語言文字將規範事務做清楚描述,因此必須去進一步闡述,必要時得由行政機關判斷之,一般,不確定法律概念 与 法 不會明確牴觸。

 

二、分類:

 

 

例如:有危害社會安全之虞者,妨害風化的猥褻,其中猥褻就是很不確定的法律概念。此時由行政機關來認定及說明。

1.     經驗性概念。商標法上的近似。如:名稱稱謂很相近。

2.     規範性概念。如商標上圖形類似。

 

432號解釋:(專利上的問題)

 

不確定法律概念的存在是否會抵觸法律明確性? 基本上,認為不會。

 

432

法律明確性之要求,非僅指法律文義具體詳盡之體例而言,立法者於立法定制時仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性,從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。

 

即不確定法律規範並不會破壞法律明確性原則。

 

釋字545號解釋

法律就前揭違法或不正當行為無從鉅細靡遺悉加規定,因以不確定法律概念予以規範,惟其涵義於個案中並非不能經由適當組成之機構依其專業知識及社會通念加以認定及判斷,並可由司法審查與倚確認,則與法律明確性原則尚無不合,於憲法保障人民權利之意旨亦無牴觸。

 

訴願或行政訴訟。

行政訴訟法第197條部份先放在後面來講解。

裁量指的是在法律效果上行政機關有法效果上有選擇的權利,致於要件部份,常是不確定法律概念。

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