201010925(六)行政法2-1/14

講義66頁,地方自治團體(如台北市議會)制定之法規是否作為限制人民自由權利之依據?

基本上不認為憲法23條所定義的法律。

38號解釋,宜蘭縣欲課地方稅時,若無憲法或其他法律之根據,不得限制人民之自由權利。

如此發生了地方自治團體獲得財稅的來源,除了中央的補助就必須自己課征收稅,但有問題。

注意地方自治法第26條:

第2項直轄市法規縣市規章就違反地方自治事項之行政業務者,得規定處以罰鍰或其他或其他種類之行政罰。

第3項,前項罰鍰之處罰,最高以新台幣十萬元為限。行政罰指裁罰性的不利處分(金錢或其他種類的處分-勒令停工、停止營業、吊扣執照)。注意十萬元是一個重要的分水嶺。判斷時有模糊的地帶(多半與營業有關的手段,地方制度法十萬元是重要的數字)。

以上為行政行為執行時所依據的法源,性質為成文法的法源是:憲法、法律和命令。

不成文的法源:我國是偏向大陸法系的國家,不成文法源拘束力較低。請見民法第1條民事法依法律,無法律依習慣…習慣法是一個不成文的依據。有法律上的拘束力。

第二種是司法裁判:如中科停工的事件,由行政法院判決後形成的。在法律上裁判及判例的稱呼的判定。判決及裁定,法院裁定辯論終結為程序上的活動終結(請參考法學緒論),判例。

第一點事實效力:事實上上級法院的判例具有拘束能力(法官判決的折服率會影響法官的考績)。

第二點法律效力,最高法院或最高行政法院所為之判決中選取法律見解堪為范士而有做成判例必要之判決或決議經過最高法院民刑事庭會議或總會、最高行政法院庭長法官聯席會議決議,並於決議後報請司法院備查而來。

效力上,法院判決若違背現行有效之判例即屬裁判違背法令,得據以為上訴中審法院或提起再審之理由。(請注意英美法係為判決先例)我國是由判決中再選擇,而無個案的判決邏輯特性無法出現。於是我國的判例變成了有些像是司法立法。變成了定義。

請問 我國有無將判例當作法源?有無違憲疑慮?答案是”有”。

請見69頁,要言之,判例在我國雖出自法院就具體個案所表示之法律見解,但卻限於最高法院及最高行政法院少數判決始有成為判例之可能且其形成方式乃由透過非審判機關挑選,如此依來我國之整體曼麗制度遂成一由上而下之法律見解控制體制,如此依來我國之判例制度歲已成為變相的司法造法與判決先例拘束力存續之正當基礎相同案件相同處理建行漸遠,進而有違反權力分立予審判獨立之憲法上要求之虞。變成上級法院法官強迫下級法院法官遵守判例。

我國法官造法的作法與立法者的本意違背。且地方法院法官的地位受到限制。以上為判例制度在我國的現行狀況,我們將會看到更多的實例的判決。

不成文法的法院的第三點為行政慣例:行政機關內部的行為所做的事情。行政機關的拘束力法源來自間接的對外效力,例如:機關現訂八點半上班影響到八點來跑公文的民眾。

第四個部份:法理:是一些基本的法治國原則如比例原則平等原則信賴保護原則

第五個部份:司法審查指的是大法官解釋。行政法科目會有許多判決及大法官解釋。法律違背憲法,大法官現定無效,命令違背也受到大法官判定。大法官處理的是抽象的法規範有無違背憲法,一般來講並未與個案有關,如重婚是否違憲,是否某某條文違憲無效。這是我國大法官解釋的特徵。以上為法源的說明。

法源適用的順序:

成文法源之位階:

成文法源的位階:根據172 171條憲法最上位再者為法律最下為命令。

第116 125條,地方與中央層次的效力順序

中央法規標準法第11條上下級機關效力順序

法源的適用順位問題:

適用命令法律或憲法,可由低位階的先開始,由於較低位階的法規先開始,先由個人資料保護法施行細則的規定。沒規定的部份適用個人資料保護法,再一一套用其他法律及憲法。

民法:規範人與人之間的渠利義務關係,若買到大廈,還會牽涉到土地法,公寓大廈管理條例。第一,後法優於前法、特別法優於普通法(如買屋時:民法第二編優於民法。)

例題:依據行政法法源之內容指出下列哪一選項錯誤?

中央銀行法屬於措施性法律(預算才是措施性法律)。

第三章 依法行政:

另外提供一本書 輔大吳志光 行政法 新學林出版社出版。

我國強調依法行政,相對於人治而言。相較於行政權,立法院有民意基礎代表了多數人的決定。衍生出第一個是法律優位原則,考試的重點在第二點法律保留原則。

法律優位原則為消極的依法行政,行政行為不得違反法律:

具體內容:

行政行為應直接受到憲法的居失誤

行政行為應受到行政法一般法律原則的拘束

行政應受法律拘束

不法之法與法律優位:

1.行政機關是否可以自行認定法令違法而拒絕適用?

拒絕執行,行政機關認為法律無效(可能與憲法牴觸)而拒絕執行就形成依法行政上邏輯上的矛盾(惡法亦法?)。所以需要司法審查及違憲審查。法律及憲法矛盾時,法律無效憲法有效,按照現行制度就去請大法官解釋,則依法行政的法律優位的法,是不違背憲法的法律,若大法官認為違憲,就不執行。

講義75頁行政程序法第四條:

行政行為應受法律及一般法律原則之拘束(此為上位之觀念)。

擴張: 包含廣益之法律(如自治規章)。

違反法律優位之審查:

法官得逕行拒絕適用違反法律優位原則之命令。

憲法80條法官依法(憲法170條規定的狹義的法律)獨立審判。

釋字216 法官依據法律獨立審判憲法第80條再有明文,得依據法律,表示適當之不同見解,並不受其拘束。

第二節 法律保留原則

積極的依法行政,要求行政機關做成任何事情時需要有法律的依據。(注意此為考試的重要點)。

法律上未規定的行政機關都不可以從事該行為。例如稅法沒規定的稅目,不能繳收稅金。法治國原則,依法行政。法律依據,但基於行政事項的專業及複雜和大量化,則立法機關無法負荷且太過無彈性,請問哪一種行政行為應該有法律保留行為的適用?分配的問題:

第一個學說:

干預保留理論:若行政行為屬於干涉行政的行為時,適用法律保留原則。侵害行政需要法律保留。

第二個學說 全面保留理論:

此說批評干涉保留的說法,十八十九世紀的歐洲國家都是自由法治國,這樣的運作對人民是不好的。因為回歸自由市場機制,則社會被資本家控制,形成了社會法治國-政府應積極介入行政,例如勞資糾紛的談判,如社會經驗不足,而無基本工資的保障。老人年金、全民健保。須要政府去保護,政府要做的事情變多,此包括給付行政,是否適用法律保留原則。只要是行政行為都要受到法律保留(全球僅奧地利使用)。

法國採用列舉是項保留說(行政權力變大)

第四個為社會權保留說

第五個重要的是重要性理論,只要是與民權有關,與權力觀性影響大的就要受到拘束(為我國及德國通說),許宗力老師主張有六個方向去判斷(知道即可),

1. 對公眾之重要性

2.公益影響程度

3.基本權實現之關連性

4.國家行為強度

5.政治衝突強度

6.財政衝突強度

例如:德國某地方是否施行性教育需要法律授權?經過評估,法院判應受法律保留。

又例如:

私立大學學生某甲向學校借書三冊,因適逢祖父過世,逾越還書期限三日課四十五元滯還金,某甲與館員口角出言不遜記小過一次。

角度:兩個行為 罰錢及記小過

法律依據: 私立大學學生某甲 私立大學根據釋字382號為受託行使公權力,是可行使公權力的。

罰錢是否為重要事項?如此才可適用法律保留原則。

奔喪請假後還罰錢。是否符合比例原則?

行為主體該行為是否為公法行為?是否合法律保留?是否有行政法的原理原則的適用?以上為針對實例題回答的順序。

講義81頁

我國法中的實踐:法律保留

請見憲法中的23條是最直接的規定,關於人民權利義務的規定非由法律規定者不得侵害,憲法的62條行政院的組織由法律定之,立法院之組織75 76條

另一個可能性:中央法規標準法的5條,法律的規定。

作用法上的法律保留:涉及人民權利義務的侵害時,法律保留上的適用問題

爭論有兩個:

第一 侵害(干預)保留說:侵害的情形採用法律保留說。給付行政及干涉行政,通說採用重要性理論,443號解釋提到層級化的法律保留。講義82頁。大法官在443號利用層級化保留對重要性分四個層次。吳庚老師:第一個層次為憲法的保留。解釋理由書,並非依且自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別的保障:關於人民身體之自,憲法第八條規定較為詳盡,其中內容屬於憲法保留之事項者,縱令立法機關,亦不得制定法律加以限制。諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者,必須遵守罪刑法定主義(罪:構成要件由法律訂定刑:處罰亦須由法律訂定,刑法之刑度不能交由行政機關來決定,必須由立法者訂定),已制定法律之方式為之;涉及人民其他自由權利之限制者,亦應由法律加以規定,如以法律授權主管機關發佈命令為補充規定時,其授權應符合具體明確(相對法律保留層次)之原則;若僅屬予執行法律之細節性、技術性(在此情形下行政行為可以不受法律授權)次要事項,則由主管機關發佈命令為必要之規範,雖因而對人民產生不便或輕微影響,尚非憲法所不許。又關於給付行政措施,有受法律規範之密度,自較現制人民權益者寬鬆,倘涉及公共利益之重大事項者,應有法律或法律授權之命令為依據之必要,乃屬當然。

層級化法律保留 443號解釋理由書的層級

1.憲法保留:請見憲法第8條

2.法律保留:絕對 國會保留(只有立法機關才能訂定)如:立法機關之罪刑法定主意

相對 授權明確性

3.毋須法律保留: 技術性 細節性

4.給付行政:預算 重大公益 相對法律保留 (經典範例: 全民健保)前幾項都談到干涉行政。結論是:給付行政的法律保留密度較為寬鬆。但若涉及重大公益,則仍應有相對法律保留。何謂重大公益,由行政機關及大法官判斷,最經典的是全民健保,這是目前最明顯的法律保留的給付行政行為。

注意要把443號解釋理由書背完。

(1)各機關員工請領交通費注意事項,為行政規則屬於內部規範且為技術細節事項而毋須法律授權(2)高級中學以上學校學生就學貸款辦法,為給付事項,根據520號解釋之意旨,至少要有預算之依據(3)行政機關無法律授權逕依職權發布命令,限制人民出境,此即係違反下列何項原則?法律保留原則。

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