20100918 (1-3/14)行政法再次整理

講義32頁措施性法律,請注意憲法規定了預算執行的狀況。

例子:行政院文建會編列預算某年度邀請明華園,因太忙碌而未執行,若某甲認為應當執行,是否可以進行爭訟?

預算的法律上的強度還未到達真正的法律的程度,還是比較接近行政行為。

520號解釋(扁與大法官對核四停建,行政院執行預算是否可以自行決定停止)。以行政法來看(先不由憲法層次來看)33頁

維持法定機關正常運作及其執行法定職務之經費,倘停止致影響機關存續者,即非法之允許。

非屬國家重要政策之變更且符合預算法所定要件,主管機關依其合義務之裁量,自得裁減經費或變動執行。

因施政方針或重要政策變更涉及法定預算之停止執行時,則應本行政院對立法院負責之憲法意指計尊重立法院對國家重要事項之參與決策權,依照憲法增修條文第三條及立法院職權行使法第十七條規定,由行政院院長獲有關部會首長適時向立法院提出報告並備質詢。

因此預算介於法律及行政行為之間且兼具兩者特性。

都市變更的法律屬性;都市計畫變更的法律屬性:

都市計畫法的26 28條

行政命令:26通案的檢討;大部分的行政行為是個案的特定的(行政處分),但例外的是行政命令。

行政處分:28條個案的規劃:具體個案產生強制規範行為者稱為行政處分。

34頁其它的行政分類:

內部行政及外部行政:公務人員請假規則,拘束規範行政機關內部的成員。外部行政拘束到其他的行政機關,台北縣政府對於台北市政府偷倒垃圾的行為開罰。

國家行政、地方行政、委辦行政。

立法院立法委員聘用助理是人事行為,也是行政行為。司法院法官由地方法院升等到高等法院也是人事行為。這些都是中央機關的行政。

地方行政:地方自治機關。

委辦行政:介於國家行政及地方行政之間。

由中央政府委託地方自治團體的行政行為。基於地方自治的原則,與地方行政的差別為,中央不能介入地方的行政。

又,直接行政及間接行政。以及受託行使公權力。

最後,誘導行政。此為政府未強制民間進行某些行為。例如地方政府晉用身心障礙者可以受到補助,此並不違反行政原理。以上為對於行政行為的介紹。

35頁第二節 行政法之概念 行政學是追求行政行為的效率,行政法注重行政行為的法制化。

行政法的性質:

國內法

公法: 法律一元論、法律二元論、法律三元論:公法 私法 社會法(大陸法系認為政府與人民本質性質上有很大的不同)。美國未加以區分,有爭訟時直接去法院提出控告。三元論中,社會法位於公法與私法之間的法律,這些社會法(勞工保險條例),同時具有公法及私法的性質於其中。社會法目前成為我國法制之中的重要區塊。

叁、行政法的分類:

考試最重要的分類是:

一般行政法及特別行政法:

最上位最原則的法律為行政法總論的部份(也就是一般行政法)。特別行政法是指行政法的各論,特定領域中的特別規範的行政法,如:租稅法、警察法的規範(如警械使用條例)。重點是地方自治的相關法規。

內部行政法及外部行政法:

內部行政主要是對內機關的法規範,其中部份會影響到外部與人民間的關係。對內部公務員的規範卻會影響到外部辦理事項的人民,而產生間接的對外效應。

外部行政法將是講課的重點。

國家行政法\自治行政法\國際行政法

國際行政法主要是因應歐盟統合(以及全球化)而引進的觀念。也就是私法官司進行到國際舞台上的時候,吳庚老師認為國際行政法可進行衝突的規範,陳敏老師承認國際行政法的存在,以及該種法律可解決衝突法的問題。用來解決國際性官司。例如:十年前的吳逸樺的撫養權之問題,撫養權適用於我國的民法或巴西的民法?!吳庚老師及陳敏老師討論到阿瑪斯油輪事件適用巴拿馬的法律或我國的法律?

四、行政法的效力:

三個方向:人地時間。37頁

(一)人的效力:原則上採用屬地主義,即使他國人是在我國犯法,仍適用我國法律。

(二)地方自治團體訂定的法規用以拘束該處的地方政府。原則以外的例外:在特定情形,地的效力會被減弱。請見中央法規標準法(中標法)15條:法規定有施行區域或授權以命令規定施行區域者,於該特定區域發生效力。又例如某些法規規定特定再高度達三千公尺以上者才適用。

民國88年9月25日總統緊急命令(九二一震災)。此為例外,根據543號大法官解釋,這緊急命令可以蓋過憲法(錯!可蓋過法律!不能蓋過憲法!!!),由總統經過行政院決議後發布。 經過行政院會,發布緊急命令:台中南投全縣受到緊急命令的規範,台北,僅只受到地震危害區域適用(地的效應:如東星大樓)。一緩支八百億內經費二中央銀行提撥三借用公有非公用財產四安置災戶,蓋過都計法、區域計劃、環評法等等五六七八九十十一因本次遭害防害救災囤積居奇哄台物價之行為者處一年以上七年以下有期徒刑等等(注意:創設了暫定的刑法,不受罪刑法定主義的拘束)。

(三)時的效力

中央法規標準法13法規明定自公佈或發布日施行者,自公佈或發布之日起算至第三日起發生效力(向後生效,並包含發布之日為第一日)。

第14條 法規特定有施行日期或以命令特定施行日期者,自該特定日起發生效力,以行政程序法175條(最末尾的一條)規定為例:行政程序法自中活民國九十年一月一日施行,即根據中央法規標準法第14條。大法官釋字161號解釋包含了公布該日起起算。而民法規定的係公布施行日不包含再內的第三日起算(請注意民法與行政法的起算方法不同)。

從新從優原則(或從新從輕原則)(中央法規標準法第18條—構成要件相當限縮)”各機關受理人民聲請許可案件適用法規時(請注意是”聲請”時),實依其性質應適用行為時之法規外,如在處理程序終結前,據以准許之法規有變更者,適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者,適用舊法規。”

法規都是向後生效,所以出現不溯及既往原則。不溯及既往:又分為真正溯及及不真正溯及:請看40頁。假設:民國99年9月18日生效的法律,此後發生的違規事項依新修訂法律處分。以上稱為真正溯及既往。若事實狀態跨越法規生效的時間點,稱為不真正不溯及既往。

課堂上所舉的例子兩個:

騎機車戴安全帽(2001年);

台北市網咖自治條例(1999年);不准許在學校附近開設網咖。

若某甲開設網咖跨越1999年,此為不真正不溯及,而必須搬走。

若該網咖於民國三十八年(1949)開設,則有信賴保護原則的適用。是否有過度期或就地合法?

4. 裁罰案件有無從新從優原則的適用?

請注意以上中標法第18條規定中,其要件是必須人民聲請的案件,但通說認為處罰性案件仍有從新從輕原則的適用,此外,新訂定的行政罰法也有從新從輕的原則之適用。因此從新從輕原則適用於行政類別法的使用。請注意刑法(民國94年修正的新型法)第2條的規定是從舊從輕原則,這是因為罪刑法定主意(只有在行為時當時的法律為適用法律)。

5.行政函示是否有溯及或不溯及既往原則的適用?例如:請問台北市教育局各高中上第八堂課是否合法?又例如稅法中有相當多的行政函示,都有一定的拘束力。但函示的保管及適用很困難,當主事者替換時,常會發生新舊函示互相衝突的現象,是否為不溯及既往?

(1).與租稅無關的函示(非租稅的函示):根據釋字287號解示,前函示仍有效。

(2).根據稅捐稽徵法第一條之一,基本上採取從新從輕的原則。是以稅法的規定是較嚴謹的。

講義42頁 第287號解釋,行政主管機關就行政法規所為之釋示,係闡明法規之原意,…為在後之釋示如與在前之釋示不一致,為維持法律制序之安定,應不受後釋示的影響。(所以還是看事實所發生的時間點來定義有效的函示)。

財政部依本法或稅法所發布之解釋函令,對於據以申請之案件發生效力。(個案生效)但有利於納稅義務人者,對於尚未核課確定之案件適用之。(請注意是有利於納稅義務人者)。

第二章 行政法的法源(當行政機關作成行政行為時是否可引用此條文當作依據?)

壹 第一大類:成文法(我國算是大陸法系的國家):所以成文法規、判決及行政慣例。

第一個是憲法的拘束,比例原則以及基本權的維護。依照憲法第23條172條與中央法規標準法的規定。

(1)憲法已基本權拘束行政行為,工法以保護基本權為主要目的,限制國家權力行使。

(2)現法限制了政府組織的組成方式。像是五院、各部會等等。

(3)顯法所提出的原理原則會拘束行政法,像是人性尊嚴、比例原則、法律保留。

第二個是法律:

法律的最狹義定義是憲法第170條中規定者。

法律的名稱:法、 律、 條例、 通則。

行政法是公法,請問當行政機關為行政行為時,是否可引用民法的規定?也就是民法是否適用用於公法範圍內來補充其內涵?

擬答如下:

否定說:民法是私法,不能用在公法領域中。

肯定說:所有法律都是憲法架構下的產物,因此可以使用。

折衷說:吳庚老師所提出的,有一些民法的規定可以適用在行政法之中。可以分為幾個情況:法律的直接適用,例如國賠法中規定本法適用民法第幾條的規定;民法的原理原則可抓取適用;例如誠實信用原則及公序良俗等等。

第二種情況是:請參考民法或法學方法論中的名辭:

1. 適用:法律明文規定直接適用,直接適用民法第一百四十一條損害賠償。

2. 準用:刑訴法,可以於無衝突時準用民事訴訟法(本法律有缺漏不足時,明文規定可以準用,最常見到的是軍事審判法)。

3.類推適用:無明文規定,基於等者等之,不等者不等之。法無明文而有明顯不完備時,抓取別的法律來補充。

當行程法未立時,行政法無消滅時效的規定,是否有無民法消滅時效之類推適用。

變換原則:構成要件,抓民法,抓的是與公法不相衝突的條文。

大法官161解釋

中央法規標準法第十三條所訂之法規生效日期之起算應將法規公佈或發布之當日算入。

肯定見解中的變換原則:

釋字474號解釋,在行政程序法未立定之前的時候,公務員請求權的時效消滅的時間之規定,類推民法的規定。

舉例說明公法上的不當得利:

公法上不當得利係指在公法範圍內欠缺法律上元因而發生財產變動至一方得利並導致他人受有損害。此時受損害之ㄧ方便享有行政法上之不當得利返還請求權。根據行政程序法地127條第一項之規定,售與利益之行政處分,其內容係提供依次或連續之金錢或可分物之給付者,經撤銷、廢止或條件成就有溯及既往失效之情形時,受益人應返還因該處分所受領之給付。

(二)應否如何類推適用民法:

行政程序法第二條直接明定(所以用準用而不用類推適用)。”前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定。” 此外有一些除外規定。例如:某甲與某乙打麻將輸了十萬,但民法不承認因賭博而造成的債務(民法180條第4款)公法上,通說認為此與公法(行政法)上的原則不符合因此不準用民法第180條第4款。

講義第49頁

92年司法官,行政程序法施行前之工程受益費(特別公課,如健康捐)請求權是否有時效規定之適用?實務上剪姐如何?請見講義52頁。

行政程序法131條第一項 公法上之請求權 除法律有特別規定外,因五年間不行使而消滅。(此為下列的第三個學說:溯及適用行政程序法說。)

實務運作部分:請求權都有消滅時效,若在行程法施行前已發生公法上請求權的問題時,一、類推適用民法說(民法的消滅時效是15年,此類推適用民法說係由法務部90法令字第008617號函示,以及最高行政法院92年判字507號,稅法為不真正不溯及既往),此說會發生價值上的矛盾。

二、釋字474號,類推適用相似法令說。仍記得474號解釋:公法中缺失者1找民法2找與公法精神上不相衝突之法規。

三、溯及適用行政程序法說:由142號解釋:營業稅法第四十一條,於事實發生之日起五年內未經發現者,以後不得再行課徵,在該法修正之日公佈施行之日以前雖逃漏多年未經發現之營業額仍需課徵,而在該法修正公佈施行之日以後,雖逃漏僅五年未經發現之營業額反不得課徵,既屬有失公平…乃宜自該日起算,五年以內未經發現者,以後即不得再行課徵,以期公允。

以上就是一種變換原則,在適用時要考慮行政法的一些行政法的原則(公法上的法規一定有所闕漏,所以還是記住474號解釋)。

民法125條是採用抗辯主義,講義53頁行政法上的消滅時效,採用權力當然消滅說,毋待當事人之提起及抗辯,就會消失。

命令,係指行政機關所制定之一般性、抽象性之法規範,一般而言亦被認為是席政法之法源。

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