20100918 (1-1/14)行政法再次整理

上課前先介紹考試目前的狀況。

首先:台灣的行政法相關介紹:上課的難度較深,這是因為考題的出題方法之緣故。注意申論題兩題(選擇題部分還好)的練習,這幾年題目與司法官的考試題目難度相近,漸漸辛苦。

又:請注意法典注意法條熟悉。行政法的範圍:包含多種法律。請買法典。買小六法法典時,其中並無行政法此一單一部份。

第一部份 上課將把行政法的架構於序論中介紹,請先看目錄。

第二部份將於第二本中介紹行政作用,國家對人民權利義務的影響,如汽機車違規拖吊等等行為。

第三部分行政組織部份,例如行政院內政部警政署署長幾職等等。公務員的部份、公營事業的問題、公營事業私營化,公務員法中有關權利義務的部份。

第四個部份談 行政救濟 是程序上的問題。民法中的程序在民事訴訟法中介紹,此在民法課程中並不會講解。

第五部份談國家責任國家賠償的部份。

以上為架構共分五個部份。

請注意六大兩小的法律規定。

1.首先是行政程序法,其中百分之九十行政處分的重點在此。

2.再來是行政執行法,由行政執行處執行。

3.民國九十四年通過的行政罰法。

4.與救濟有關的: 訴願法 及 行政訴訟法。

某些公法案件逐漸會走行政訴訟的路線。

5.請注意國家賠償法。

6.中央行政機關組織基準法。如可設多少機關,可有多少獨立機關及章程的訂定。

7.公務員法:如今年七月通過了公務人員撫卹法,去年的公務人員中立法等等。將會介紹幾個較常用的部份。

* 行政法與憲法 民法及憲法等都有關係,將會引領進入法學的領域。

介紹基本的教科書:

1.李震山(現任大法官)行政法導論 三民書局 (第八版)
2.吳庚(前大法官)行政法之理論與實用(2007年第十版)(較進階的書)
3.陳敏(現任大法官)行政法總論(行政法專家需讀)

講義內容中搭配了題目(可以學以致用)。

行政法此三個字的內涵相當豐富,也就是規範行政行為的法律。

何謂行政,何謂行政作用:
第一種定義是:組織行政 行政組織:組織法及公務員。
第二種定義是:形式意義的行政。但現在的實況是這個定義較模糊,如收費站中的ETC,是一種私人行使公權力的行為。

實質意義的行政範圍就變得相當大。

學者各種解釋:
第一種為積極說,正面去定義行政,但這種定義很難含括全部的行為。
第二種為消極說(扣除說):例如將五權法 均放入檢視並一一扣除 行政就是”扣除不是行政的公權力” 此說的缺點可以下列兩項來說明:

(1) 非行政行為無法定義。

三權中有難以區分的部份:例如行政命令的制訂(委任立法),是立法權或是行政權。此外類似司法程序的準司法權,如訴願程序,不易界定為行政權。

例一 地方立法機關的立法是否屬於行政行為?

例二  檢察官是否屬於行政權的一部份?答案是其含有行政及立法權。釋字392號認為屬於廣義的司法權。

例三  職業公會所做的懲戒行為  釋字第295號 財政部會計師懲戒複審委員會所做的懲戒處分之覆審決議,事實上相當於最終之訴願決定不得在隊之提起訴願及再訴願。

例四 378號 律師懲戒相當於設在高等法院及最高法院之初審及終審職業懲戒法庭,屬於法院的判決。並非行政處分或訴願決定,不得再提起行政爭訟。

例五 司法行政及檢查行政,實務上認為是廣義的司法行政處分。請看最高行政法院93年2月份庭長法官聯席會議:假釋的撤銷,是廣義的司法行政處分,創設了一個以往學說上未曾出現的處分,此一不服應向刑事法院聲明異議(刑事訴訟法484條),參考681 653號解釋。

例六 獨立行使職權的機關如NCC 行政院下的二級機關。注意行政權有上命下從的觀念,只要行政院長下了結論即有指揮監督的權限。但中央行政組織基準法,對於獨立行政機關,根據613號解釋在個案中完全不受上級機關的指揮。所以與行政依體的特性有所違背。

(2)統治行為,是行政機關從事行為,但其他機關無法管轄。例如總統改選後任命行政院長是否為行政行為?答案是不受限制,不受拘束,看來似行政權。請看419號解釋,統治行為等同於政治問題。是一種法律無法管制的問題。

釋字328號是領土變更的問題,此問題無法由法院來判決及確認。

第三種定義行政的方法:就是描述說,大部分的行政行為:(1)主動積極(2)追求利益的國家作用(但目前公益及私益不應相衝突)(3)仍有上命下從的現象(4)行政運作應受法之支配。簡單說就是依法行政,實質上的內涵是:行政機關具有裁量權,這裡有行政法原理原則的拘束。(5)行政的運作應注重配合與溝通。(6)行政係做成具體決定的國家作用。

講義第七頁:

叁、行政的種類與行政的類別

一、公權力行政與私經濟行政:

說明政府的角色是多元的,吳庚老師也說公權力行政是高權行政。(1)公權力可能有上下的關係;(2)有強制力的作用。

此時可說政府與人民係處於一種上下間的關係。

私經濟行政被稱為國庫行政,指國家並不拘於公權力的主體地位楚瑜與私人相當的法律地位,原則上適用民法。例如國防部為了救災購買沙袋,此行為為與人民相平行的地位進行。

例題:99年高考:

下列國家型未知中何者屬於公權力行政?

A外匯買賣 此手段是私經濟行為

B國營企業轉移民營出售持股 賣股本是私經濟行為

C警察執行勤務撞傷人 此為一般人不能做的行為

D公共汽車管理處提供交通服務 注意阿羅哈也可以提供所以不是行政行為。

99年高考法制:

請注意行政院衛生署中央健康保險局與醫院簽訂醫事服務合約這是屬於私經濟服務的範疇。

公權力與私經濟行政區分之目的:這是因為國家的行為具有雙面性及多面性。

國庫行政有幾個典型

(1)行政輔助行為:用私法的手段輔助政府的行為,例如長官坐鎮災害防救中心開會的飲食之費用,此為行政輔助行為。

(2)行政營利行為:簡單說就是單純的與民爭利的行為。例如台鐵發行紀念便當的行為乃是為了充實國庫。

(3)行政私法行為:最受學者所爭議

以私法的方式來達到公法所欲達成的任務。例如北市府欲辦理花博,如果依照土地征收條例的規定公告價徵收,此時會引起抗議,北市府可以用買賣契約來達成獲得土地的目的。人民的反彈較低。

以上說明政府的角色多重可以利用各種手段達成目的。

講義第9頁,私經濟行為的類型:考古題—

90年高考:私經濟行政可分成哪幾種類型?

可分為三種型式,而有不同的基本權(公法、憲法)拘束強度:

(1)行政營利行為為完全不受基本權拘束(2)行政輔助行為,憲法有拘束的空間。(3)行政私法行為,例如土地征收使用買賣契約時,避免了受到平等比例等原則的拘束此為民法上所說的脫法行為,為避免國家或公法人避難至私法,故有基本權的直接適用。

上述可用另一理論即個案區分理論來分別 大法官的見解:識字457 退法會的各農場有眷場員就醫就養或死亡開缺後房舍土地處理要點:其中農民與國家係使用借貸之法律關係(法律上的定性 民法174條),但是還是有憲法上公法原理的適用,死亡場員的遺眷如改嫁他人而改嫁他人、而由兒子繼承,排除了女兒的權利違反憲法法律上(男女)一律平等的規定。前提是此為公行政的狀況。以上為申論題可以描述引用。

公法和私法之區分方式,有四個學說:

(1)主體說:以法律行為主體加以區別只要一方是公權力主體就是公法關係。若兩邊皆為私人十,才有純粹的司法關係。缺點是行政司法 行政府助等行為都消失,國庫行政私經濟行政消失。此外受託行使公權力。例如汽車驗車的行為,是由驗車廠對排氣標準進行測量。當驗車廠驗合格即代替環保署行使公權力認為此車通過。其中車廠與車主為私法關係,由此看來本說的例外太多。

學校學生與老師的關係

釋字382討論退學與授予學位的問題。私立學校為受託行使公權力。

釋字462教師升等屬於行政處分。

許宗力老師採用此一學說,因為此學說相當好用。

(2)利益說,以公益與私益區分為公法或私法。此說已經漸漸不重要了

(3)從屬說:法律關係上,公法為垂直關係,私法關係為水平關係。此牽涉到一個公法上的水平關係如 行政契約,當遠傳遠通與交通部簽訂契約時與公益有關。絕大多數的公權力行政仍有上命下從的色彩,所以可以適用此從屬說。

348號 ,陽明醫學院的公費生契約為與教育部的公費契約是公法上的契約關係。講義13頁533號解釋,全民健保於三方關係中有一方為行政契約關係。首先,健保局與醫院是典型的行政契約關係,公權力(公益)色彩濃厚。人民去醫院看診乃是私法關係,人民繳錢給健保局,此應為公法關係(這裡有所爭議)。

(4)新主體說此為通說且也是目前發展完善的學說。係對主體說的修正。兩個廣義上的人發生法律關係,若法律關係僅限於歸屬於國家或其他公權力主體者,為公法關係;得歸屬於任何私人亦不致變更其內容者為私法關係。這種法律關係能不能存在於一般的私人之中,若不能存在一般人之中則他就是公法關係。或必須為一定特定之權利義務,他就是公法關係。所以 受託行使公權力的情況,例如驗車不能隨便說驗車通過,必須要有此能力,此時角色不能互換。再者,國防部購買便當,或國防部制作便當出售,這些情況,可由新主體說來解釋。上述四個學說應互相搭配不能單一行使。至少其中的除了利益說之外的另三個應當熟讀熟記。

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