第二章 行政法的法源 及少量法學方法論 等者等之 不等者不等之 等

行政法的法源 行政機關做成行政行為時是否可以做為法源依據。

行政法的法源

壹 成文法 無成文法規時找判例及行政慣例

行政法的法源也可以是來自憲法 (狹義的法律依據) 憲法可拘束對基本權的保護 規範政府的組成 憲法的原理原則 人性尊嚴或比例原則

法律 憲法第170所規定的 立法院三讀且由總統公佈者才是法律:法 律 條例 通則。

行政機關做行政行為時可否適用民法的規定?公私法區分的灰色地帶。公法有缺漏時是否可用民法補充其規範?

民法 憲法 行政法 肯定說 否定說 折衷說 從中條列回答之

否定說認為民法不能放入行政法之中,肯定說(少數)都是法律所以可以將之放入

吳庚老師認為折衷說:要看民法的規定是否與公法有所衝突若無時則可適用在行政法之中。吳庚老師認為有法律的直接適用例如國賠法認為可以用民法之適用

民法的原理原則如 權利濫用禁止 公平公正則 誠信公平原則可使用

類推適用

法律中的法學方法論的名詞 請介紹

一 適用: 法律有明文規定 名法規定權利受傷害時直接適用民法一八四

二準用:法律規定不衝突時準用某法 規範不足 可以利用例如軍事審判法為刑事訴訟法的特別法

三類推適用 沒有法律明文規定 但有明顯漏洞根據等者等支不等者不等之的方法則類推適用。法制不完備下的產物請唸法學緒論。

公法上的請求權也有消滅的時限

變換原則 抓民法但抓與公法不相衝突的條文

實務見解 採用否定說161號大法官解釋 中標法13:法規生效日期的生效起算應將法規公佈之當日算入

肯定見解中的變換原則:474請先類推適用相關的的公務人員對修法等關於退休金的規定到公務人員保險法

一何謂公法上的不’當得利

民法的179 不當得利的公法版 欠缺法律上元因而發生財產變動致一方得利並導致他人受有損害 此時受損害ㄓㄧ方便享有不當得利反環請求權。民法179條的返回權。

公法上發生的不當得利的例子如某甲的賺錢扣年尾的稅,於99年度被退稅20000元,若數月後國稅局發現退太多,則公法上的不當得利 根據行程法127反還 受益人應反還不當得利 請看到46頁 公法上也可產生不當得利,目前能否採用民法?可以因為行政程序法127條前項返還準用民法第一百八十條到一百八十三條的規定。

民法的不當得利除了179 180~183如甲向乙請求不當得利返還,為賭博而生的債務因民法不承認這種180第四款則這種不當得利不成立。注13給付有左列四種情況 第四種 則不可返還,是否’行程法128條可否準用民法的規定 但通說認為因為性質不同所以不可準用。

當民法及行政法的精神要相符時的前提之下才可適用行政法之中。

行政程序法131第一項p52消滅時效,公法上的請求權除法律有特別規定外不行使五年而消滅

民國90年的1月1日開始施行,施行前的工程受益費,為一種特別公課,健康捐等東西,實務運作上,可類推民法說,法務部函釋,行政法施行前,有關的請求權類推適用民法,消滅時效會達到十五年。實務界的看法,過了民90年必須回去試用行政程序法,此為狀態延續,此為不真正不溯及既往,來自142號解釋,營業稅法41條(民國54年)訂定逃漏稅的問題,在該法修正公佈之前 雖然逃漏多年,反而不得課征有失公平,所以建議營利事業應自該(營利事業所得稅法修正公佈施行之日12/31起)日起算五年若五年內未被抓到即可消滅,此即為變換原則,考慮其他法律的公平原則等等,577找公法法規找不相衝突精神的民法法規來補充使用。

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